Dergi 129

403

TBB Dergisi 2017 (129)

Başar YALTI

gerçeklik olması’ dır

.’’ (s.92) Hukukun kaynağının bir kişi, sınıf, parti

vb olması, hukukun öznesinin devlet olması ve devletle hukuka kay-

naklık eden şeyin özdeşleşmesi, totalitarizmin varlığını gösterir.

Hukukun öznesini değiştirdiğiniz zaman hizmet ettiği alanı

da değiştirmiş olursunuz.

Hukukun öznesi insandır, yurttaştır. İnsan

hakları mücadelesi tarihi, yurttaşın varlığını hukuka, hukukun varlı-

ğını yurttaşa bağlamıştır. Hukuk - özne ilişkisinde birbirini meşrulaş-

tıran bir diyalektik vardır. Özne hukuk kurallarına uyarak hukuku

var edip meşrulaştırırken, hukuk da kendisine uymakta olan bireye

toplumda yer açar, onu tüm özellikleriyle var eder. Dolayısıyla top-

lumun ve yurttaşların hukuku önemsemesinin ve hukuka sahip çık-

masının nedeni, hukukun, devlet karşısında, siyasal iktidar karşısında

yurttaşlara güvenli bir liman sağlıyor olmasıdır.

Hukuk devletinin tarihsel gelişim çizgisi, artık üç boyutlu bir

anlayışı yansıtmaktadır: normlar hiyerarşisinin varlığı, hukuk ku-

rumlarının (yargı sistemi) işlerliği ve hukuk kuralların koruduğu

değer, yani kuralların maddi içeriği.

Bu şekilde kurumsallaşan bir

hukuk devleti ancak kendi değerlerini üretebilir. Bu değer, adaletli bir

toplumsal düzenden başka bir şey değildir. Hukuk devleti görünürlü-

ğünü yargı aracılığıyla gerçekleştirdiğinden, doğal olarak, yargı sis-

temi ve onun da odağında yer alan yargıç, hukuk devletine kimliğini

kazandıran kişi konumuna geçer. Bunun için bağımsız davranmasını

bilen, hukukun ne olduğunu kavramış kişilikli yargıçlar hukuk devle-

tinin varoluş nedenidir.

Olağanüstü dönemlerin en önemli sorunu, hukuk / devlet ilişki-

sinde ortaya çıkar. Yönetici sınıf, hukuku devletin koruyucu bir kal-

kanı olarak kullanmak ister. Oysa hukuk, devletin varlığı için bir gü-

vence olarak görülemez. Devleti koruma endişesi siyasal alana ait bir

sorundur. Dolayısıyla ‘devletin bekası’ gibi bir kavram yargıcın dik-

kate alacağı bir ilke değildir. Devlet kendi varlığını tasarlarken ‘beka’

sorununu düşünmüş ve önlemini almış olmalıdır. Bu nedenle

yargıç,

hukuku iktidarın operasyon aracına dönüştüremez. Siyasal hasım-

ların sindirilmesine, hukuk aracılığıyla toplumun aklının karıştı-

rılmasına alet olamaz. Yargıç hukuku bir din gibi kullanamaz.

Hu-

kuk inancı, sosyal mühendislik aracına dönüştürülemez.

Elbette toplumsal kaos ve anominin yaşandığı dönemlerde, ‘nor-