Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

15 TBB Dergisi 2018 (135) Hasan Tahsin GÖKCAN Ölçülülük, iki farklı menfaat arasındaki dengeyi ifade etmektedir. Bir temel hakka müdahale yapılırken “kamuya ait genel yarar ile bireye ait yarar arasında adil bir dengenin kurulması” (ölçülü müdahale) 19 devlete yönelik pozitif bir mükellefiyettir. 20 Somut olayda ölçülülük örneğin, örgütlenme özgürlüğü bakımından “demokratik bir toplum- da gereklilik” 21 ; mülkiyet hakkı yönünden ise “gereklilik” derecesinde aranacaktır. 22 AİHM ölçülülük kriterini ilgili hakka ilişkin zımni sınırlamalar yönünden de uygulamaktadır. 23 Örneğin ayrımcılık yasağına dair 14. madde bakımından da ölçülülük ilkesi uygulanmıştır. 24 Yine, olağa- nüstü hallerde Sözleşmenin 15. maddesi gereği alınan tedbirlerin “du- rumun gerektirdiği ölçüde” olup olmadığı denetlenirken ölçülülük ilkesine başvurulmaktadır. 25 Fakat içinde bir sınırlama nedeni içerme- yen işkence ve kötü muamele yasağı (Söz. m. 3) bakımından ölçülülük ilkesi kural olarak uygulanmamaktadır. 26 2. İkincillik İlkesi AİHM’nin içtihatla geliştirdiği ikincillik ilkesi (subsidiarity principle) gereği, Sözleşmedeki hakların tanınıp, ihlallerin önlenmesi ve mağdu- riyetin giderilmesinde birincil/asıl yetki, taraf devletlerin iç hukuk- larındaki ilgili idari ve adli makamlara aittir. 27 Sözleşme makamları ve AİHM ise bu konuda tamamlayıcı (complementarity) bir yetkiye sahiptir: 19 Fayed/İngiltere, 21.9.1994, A 294, par. 71; Sporrong ve Lönnrot/İsveç, 23.9.1982, A. 52, par. 69-73; Gözübüyük/Gölcüklü, 2013, s. 145. 20 Rees/İngiltere, 17.10.1986, A 106, par. 36, 37; Gözübüyük/Gölcüklü, 2013, s. 146. 21 Anayasanın 13. maddesinde de yer alan demokratik toplum düzeni kavramı için bkz. Arslan, Anayasa Teorisi, s. 156 vd. 22 Gözübüyük/Gölcüklü, 2013, s. 146. 23 Rees/İngiltere, 1986, A 106, par.37; PC ve Gaskin/İngiltere, 1989, A 160, par. 49; Harris/O’Boyle/Bates/Buckley,2013, s. 11. 24 Ayrımcılığın kabul edilebilmesi için başvurulan araçla izlenen amaç arasında orantılılığın olmaması gerekmektedir; Belçika Dil Davası, 1968; Harris/O’Boyle/ Bates/Buckley, 2013, s. 11. 25 Lawless/İrlanda, 1961, A 3 ve İrlanda/Birleşik Krallık, 1978, A 25, kararların- da açıkça yazılmasa da ölçülülük ilkesine dayanıldığı belirtilmektedir; Harris/ O’Boyle/Bates/Buckley, 2013, s. 11. 26 Harris/O’Boyle/Bates/Buckley, 2013, s. 11. 27 Belirtelim ki 15. Protokol yürürlüğe girdiği takdirde bu ilke Sözleşme kuralı hali- ne gelecektir.