Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

18 Bireysel Başvuruda İkincillik İlkesi ve Denetim Yetkisinin Sınırları Sorunu Sözleşmeci devletlerin takdir alanı ilk olarak hukuk düzenleme- lerini oluşturma konusunda, ikinci olarak da hukukun yorumlanıp uygulanması ve özellikle müdahalenin gerekli ve ölçülü olup olmadı- ğının değerlendirilmesi noktasındadır. Fakat Sözleşmenin 15. madde- sinde sözü edilen mutlak haklar bakımından takdir alanı kural olarak kabul edilmemektedir. 36 Bu doktrin özellikle ölçülülük ilkesinin açıkça öngörüldüğü Söz- leşmenin 8 ila 11. maddeleri ile 14, 15 ve ek Protokol madde 1 gibi hü- kümler bakımından uygulanmaktadır. Fakat uygulama bunlarla sınırlı olmayıp, Sözleşmenin tümüne egemen bir ilke olarak devletin pozitif yükümlülükleri de dâhil olmak üzere tüm hükümlerde uygulanmış- tır. Bu anlamda örneğin; 2. maddede güce başvurmada gereklilik; 4. maddede zorla çalıştırmanın şekli ve 5 ve 6. maddelerde makul süre ile hâkim önüne sevk, 7. maddede evlenme hakkına getirilen sınırlamalar gibi konularda uygulanabilmiştir. 37 Takdir alanı teorisi gereği, ulusal makamlara tanınan takdir marjı ile somut davalar özelinde ülke şartlarının gözönünde tutulması sağ- lanmış olur. Buna karşın ortak bir demokratik siyasal ve toplumsal dü- zeni oluşturma amacı çerçevesinde, takdir marjı sınırlarının Sözleşme ile bağdaşmaz derecede aşılıp aşılmadığının denetlenmesi de gerek- mektedir. 38 AİHM bir taraftan takdir alanının varlığını kabul ederken, diğer yandan da Sözleşme standardını oluşturma adına bu alanın denetimi- ni yapmaktadır. Örneğin bu ilkenin zikredildiği ilk kararda bir taraftan “İfade özgürlüğünü kısıtlayıcı müeyyidenin ulusal koşullarda gerekli (top- lumsal bir ihtiyacın zorlaması) mahiyette olup olmadığı kararını vermenin öncelikle ulusal makamlara ait olduğu” (par. 48) belirtilmekteiken,diğer yandan ise “10/2. madde ile devletlere sınırsız bir takdir yetkisi tanınmış da değildir …Mahkeme (AİHM), kısıtlama ya da müeyyidenin 10. madde ile ko- ruma altına alınan ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığı hakkında kesin ve nihai olarak karar verme yetkisine sahiptir. Böylece, ulusal takdir marjı, 36 Bir görüşe göre bunun nedeni, 2. madde yönünden mutlak gereklilik ibaresinin kullanılması, 3. madde yönünden ise herhangi bir istisna öngörülmemesidir; Şi- rin, “Takdir Marjı Doktrini”, s. 370. 37 Gözübüyük/Gölcüklü, 2013, s. 149. 38 AİHM’nin Sözleşme kapsamında yaptığı bu denetimin, bir nevi federal bir ana- yasa mahkemesinin denetim işlevine benzediğine dair yorum için bkz.;Harris/ O’Boyle/Bates/Buckley,2013, s. 14.