Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

19 TBB Dergisi 2018 (135) Hasan Tahsin GÖKCAN Avrupa denetimiyle birlikte ve onunla paralel olarak işlemektedir. Bu denetim, hem alınan tedbirin amacına, hem de gerekliliğine yöneliktir. ” 39 ifadeleriyle iki yetkiyi dengelemektedir. Ulusal makamlara tanınan takdir marjı konusuna göre değişebil- mektedir. Olağanüstü hal tedbirleri (Söz. m.15) yönünden genel teh- likenin varlığı veya ulusal güvenlikle ilgili konularda 40 ya da genel ahlakın korunması 41 ile sosyal ve ekonomik politikaların uygulanma- sında yerel organların takdir marjı geniş tutulabilmektedir. 42 Ayrıca, Sözleşmedeki hakların yarıştığı veya menfaatlerin dengelenmesinin gerektiği durumlarda geniş kabul edilmektedir. Takdir alanının bulunması denetimi ortadan kaldırmamaktadır. AİHMçoğu kez devletlerin ve ulusal makamların takdir alanının bu- lunduğu konularda dahi Sözleşme denetimini yapması gerektiğini ifa- de etmektedir. 43 Aşağıda istisnalara değinilirken bu tür örnekler görü- lecektir. Diğer taraftan cinsel davranışlar, cinsel ayrımcılık, kişisel veriler, avukat ile müvekkil arasındaki yazışmaların gizliliği gibi bireyin kim- 39 Handyside/İngiltere, 7.12.1976, A 24, par. 48, 49; Gözübüyük/Gölcüklü, 2013, s. 147- 148. 40 İlgili kararlar sırasıyla; Brannigan ve McBride /İngiltere, 1993, A 258-B, par. 43; Leander/İsveç, 1987, A 116, par. 67; Harris/O’Boyle/Bates/Buckley, 2013, s. 13. 41 AİHM bir kararında 10/2. maddedeki “ahlak” kavramına dayalı sınırlamayı in- celerken, Avrupa düzeyinde geçerli tek bir ahlak anlayışını kabul etmenin doğru olmadığına işaret ederek, bu konuda sözleşmeci devletlerin takdir alanına sahip olduklarına belirtmekte, fakat Mahkemenin görevinin ulusal mahkemelerin tak- dir yetkilerini kullanarak verdikleri kararları iç hukuka ilişkin argümanları da gözeterek denetlemek olduğunu ifade etmektedir; Handyside/Birleşik Krallık, 7.12.1976, par. 48, 50; Doğru, 2002, s. 170, 171. 42 Harris/O’Boyle/Bates/Buckley, 2013, s. 13. 43 Örneğin Dudgeon başvurusunda, Kuzey İrlanda’da geçerli ahlaka aykırı cinsel davranışları cezalandıran kanun hükümleri gereği hakkında (homoseksüel kim- liği nedeniyle) ceza soruşturması yapılan başvuran aleyhine dava açılmamış ise de başvuran özel hayatına yönelik bu müdahale nedeniyle şikâyetçi olmuştur. AİHM, ahlakın gerekleri, müdahalenin gerekliliği ve toplumsal ihtiyaç kavram- ları konusunda ve hatta çocuk ve gençlerin korunması için gereken yaşı belir- leme noktasında devletlerin takdir alanı bulunduğuna, fakat gösterilen gerekçe- lerin ilgili ve yeterli olup olmadığı konusunda nihai değerlendirmeyi yapmanın AİHM’in görevi olduğuna işaret ettikten (par.58) sonra, yetişkin bir kişinin özel hayatının en mahrem alanıyla ilgili olan cinsel davranışlarının ceza yaptırımına tabi tutulmasını öngören kanun hükmünün demokratik bir toplumda meşru bir zorunluluk olarak görülemeyeceğini belirterek 8.maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir; Dudgeon/Birleşik Krallık, 7525/76, 22.10.1981, par. 52, 58-62; Doğru, 2002, s. 423-425.