Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

269 TBB Dergisi 2018 (135) Ayşegül ATAY COŞKUN göre HMK’nın 361. maddesinin birinci fıkrası ışığında, BAM tarafın- dan verilen, istinaf dilekçesinin süre yönünden reddine dair verilen karara karşı, temyiz yoluna başvurulamayacağına dair bir kısıtlama bulunmadığından, HMK’nın 362. maddesi kapsamında, temyizi kabil bulunmayan kararlar haricinde kalmamak koşuluyla, Çiftçi’ye göre ise, HMK’nın 346. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde, bu kararlara karşı temyiz kanun yoluna başvurulması mümkündür. 30 D. Başvuru Şartlarının Yerine Getirilip Getirilmediği Meselesi Başvuru şartları, her somut olaya göre değişebilir; ve her bir dosya yönünden değerlendirilmesi gerekir. İlk akla gelebilecek olan istina- fa başvuru şartları, dilekçede bulunması zorunlu hususların eksikliği, vekille takip edilen davalarda, dosyada vekilin gerekli yetkileri haiz vekaletnamesinin olmaması, gerekli harç ve masrafların yatırılmamış olmasıdır. 31 Özellikle gerekli harç ve masrafların yatırılmamış ya da eksik yatırılmış olduğu anlaşılırsa, doktrinde farklı görüşler olmakla birlikte, uygulamada, benimsenen yöntemin örneğini İstanbul BAM 20.HD ’nin 01.03.2017 tarihli, 2017/165 E.-2017/268 K.sayılı 32 kararında gördüğümüz üzere, başvuru şartlarının yerine gelmemesi sebebiyle, esastan incelemeye geçilmemekte; BAM tarafından, dosyanın ilk de- rece mahkemesine geri çevrilmesine karar verilmektedir. 33 İlk derece hakkında bkz. Albayrak/Arslan, s.78. 30 Albayrak/Arslan, s.83; Çiftçi, s.575. 31 Albayrak/Arslan s.133; Çiftçi, s.575-581. 32 İlgili kararda “İstinaf dilekçesi verilirken istinaf kanun yoluna başvuru harcı ve tebliğ giderleri de dâhil olmak üzere tüm giderlerin ödenmesi gerekmekte olup, bu husus istinaf kanun yoluna başvuru şartıdır. Dairelerin ilk derece mahkemesi yargılaması için yatırılan masrafları kullanma yetkisi ve görevi bulunmamakta- dır. Yatırılması gereken gider avansına ilişkin eksikliğin giderilmesi, mümkün olmadığı takdirde, yasal düzenlemede gösterilen prosedürün yürütülmesi, son- rasında gerekirse dosyanın istinaf incelemesi yapılmak üzere gönderilmesi için mahalline geri çevrilmesi gerekir”denilerek, dosya ilk derece mahkemesine geri çevrilmiştir. (Kazancı İçtihat Bankası) 33 Uygulama bu doğrultudadır ancak doktrinde farklı görüşler mevcuttur: Bizim de iştirak ettiğimiz Budak/Karaaslan’ın görüşüne göre, ön incelemede, istinaf baş- vurusuna ilişkin harç ve masrafların yatırılmadığının ya da eksik yatırıldığının tespiti halinde, istinaf eden tarafa, BAM tarafından, eksikliği gidermesi için süre verilmesi gerekmektedir. Bu görüş için bkz. Budak/Karaaslan, s.344. Kanaatimize göre usul ekonomisi ilkesine de uygun olan bu yöntemin yasal alt yapısı hazır- lanmalı; HMK’nın 352. maddesinin birinci fıkrasının ç bendine istisna yaratacak şekilde, BAM hukuk dairesine, ilk derece mahkemesi yargılaması için yatırılan ve karar kesinleşmediği için gider avansı hesabında bulunan, UYAP sisteminden