Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

275 TBB Dergisi 2018 (135) Ayşegül ATAY COŞKUN tayı tekrarlaması riskini önlemek için, daha doğru olacaktır. 56 BAM, HMK’nın 197. maddesinin birinci fıkrasında 57 anlamını bulan “doğru- dan doğruyalık” ilkesini ve HMK.’nın 30. maddesinde 58 yer alan “usul ekonomisi” ilkesini dikkate alarak, istinabe ile ilgili kararını vermeli- dir. Öte yandan, HMK’nın 360. maddesi yollamasıyla 197. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, taraflar, istinabe olunan mahkemede bulun- ma hakkına sahiptirler. Bu hakkın layıkıyla kullanılabilmesi için, mah- kemenin, istinabe konusunda inceleme yapacağı tarih ve yeri taraflara bildirmesi icabetmektedir; bildirim yapılmasına rağmen gelmeyen ta- rafların yokluğunda istinabe işlemi tamamlanır. HMK’nın ses ve görüntü nakledilmesi suretiyle duruşma yapılma- sını düzenleyen 149. maddesi hükmü 59 de, BAM’daki esastan incele- me aşaması için önem arzeden bir düzenlemedir. Esasen hızlı şekilde neticeye ulaşılabilmesi ve usul ekonomisinin sağlanması açısından, BAM incelemesinde büyük kolaylık sağlayacak bu maddenin uygu- lanmasının tarafların rızasına bağlanması, uygulamada sıkıntı yarata- bilmektedir. Yorumuna iştirak ettiğimiz Ermenek’ e göre taraf rızasının açık olması şart olmayıp, zımni rıza da yeterli sayılabilmeli; taraflar- dan birinin açıkça rıza gösterdiği, diğerinin göstermediği hallerde ise, rıza göstermeyenin beyanının alınmasında, HMK’nın 29. maddesinin birinci fıkrasında yer alan usuli dürüstlük kuralı çerçevesinde değer- lendirme yapılarak, duruma göre karar verilmelidir. 60 A. Esastan İncelemenin Kapsamı Yargıtay 19. HD’nin de bir kararında belirtildiği üzere, “ temyiz in- celemesinden farklı şekilde, istinaf kanun yolunda hem maddi vakıa (yerin- delik) hem de hukukilik denetimi ” 61 yapılmaktadır. Aslolanın somut olay 56 Yayla Meraklı, s.33; Özekes, Pekcanıtez Usul, s.2242. 57 HMK m. 197/1: “Kanunda belirtilen hâller dışında, deliller davaya bakan mah- keme huzurunda, mümkün olduğu kadar birlikte ve aynı duruşmada incelenir. Zorunlu hâllerde, bazı delillerin incelenmesi başka bir duruşmaya bırakılabilir.” 58 HMK m. 30: “Hâkim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yü- rütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür.” 59 HMK m. 149/1: “ Mahkeme, tarafların rızası olmak şartıyla, kendilerinin veya ve- killerinin, aynı anda ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla bulundukları yerden duruşmaya katılmalarına ve usul işlemleri yapabilmelerine izin verebilir.” 60 Ermenek, s.10. 61 Yargıtay 19.HD ’nin 09.12.2015 tarihli, 2015/7403 E., 2015/16559 K.sayılı kararı. (Kazancı İçtihat Bankası)