Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

278 İstinaf Yargılaması 1. Davanın Esasına Girmeden Duruşmasız İnceleme Yapılacak Haller İlk derece yargılaması sırasında gerçekleşen ve yargılamayı önemli derecede etkileyen a ğır usul hatası 70 olarak nitelenebilecek ve HMK’nın 353. maddesinin birinci fıkrasının a bendinde altı bent 71 ha- linde sayılan durumlardan birinin varlığı halinde, BAM, işin esasını incelemeden, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için, dosyanın kararı vermiş olan ilk dere- ce mahkemesine ya da duruma göre, BAM’ın kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesi ya da görevli ve yetkili mah- kemeye gönderilmesine, kesin (temyiz yolu kapalı) olarak karar verir. Bu durumlarda, dosya kendisine gönderilen mahkemede davanın ye- niden görülmesi gerekecektir. 72 • Davaya bakması yasak olan hakimin karar vermiş olması: HMK’nın 34. maddesinde, hakimin, talep olmasa bile, davadan çe- kilmesi gereken haller düzenlenmiştir. Bu hallerden birinin varlığına rağmen, hakim yine de karar vermişse, çok açık olan bu yargılama ha- tası nedeniyle, ayrıca duruşma günü tespiti ve tebliği ile zaman kaybı- nın önlenmesi amacıyla, duruşmasız inceleme yapılacaktır. Albayrak/ Arslan ’a göre bu halde, BAM’ın dosyayı, kararı veren mahkemeden başka bir mahkemeye göndermesi isabetli bir karar olmaz; zira BAM, hakimin yasaklılığı halinde, davaya bakmakla görevli olacak hakimi belirleme yetkisine sahip değildir; bu mesele, HMK’nın 21. maddesi- nin birinci fıkrasının a bendi ve HMK’nın 22. maddesi uyarınca, merci tayini (yargı yeri belirlenmesi) müessesesi ile çözüme kavuşturulma- lıdır. 73 Kuru bu durumda, kesin kararla dosyanın yargı çevresinde uy- gun görülecek başka bir mahkemeye gönderileceğini; Yılmaz, Çiftçi ve Budak/Karaaslan ise benzer şekilde, ilk derece mahkemesinin kaldırı- larak, dosyanın varsa aynı yargı çevresinde, yoksa BAM’ın yargı çev- 70 Konuralp, BAM’da Usul, s.259; Akkaya, s.244; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.469; Özekes, Pekcanıtez Usul, s.2258. 71 HMK Taslağı Gerekçesi 357. maddeye göre, “yargılamanın süratlendirilmesi dü- şüncesiyle, bazı önemli ve klasik usuli hata ve eksikliklerin mevcudiyeti halinde üst mahkemeye, duruşma yapmadan, dosyayı yeniden görmesi için, ilk derece mahkemesine gönderme yetkisi tanınmıştır.” TBMM kayıtları, www.mevzuat. tbmm.gov.tr (Erişim Tarihi: 01.02.2018) 72 Cenk Akil, İstinaf Kavramı, Yetkin Yayınları, Ankara 2010, s.321. 73 Albayrak/Arslan, s.139.