Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

279 TBB Dergisi 2018 (135) Ayşegül ATAY COŞKUN resinde, uygun görülecek, yasaklı olmayan bir hakime (mahkemeye) gönderilmesinin (davanın naklinin) söz konusu olacağını belirtmek- tedir. 74 Uygulamada merci tayini yoluna başvurulmamakta ve dosya, BAM tarafından, kesin kararla, gönderilen mahkemeyi de bağlaya- cak şekilde, uygun görülecek, yasaklı olmayan hakime (mahkemeye) gönderilmektedir. Kanaatimizce , aslında HMK’nın 30. maddesinde düzenlenen usul ekonomisi ilkesine uygun olan bu düzenleme, diğer yandan, HMK’nın 21. maddesine, aykırılık teşkil etmektedir. Bu aykı- rılığın giderilmesi gerekmekte ve özellikle istinaf aşamasındaki haki- min yasaklılığı ve reddi hallerinin, HMK’nın 21. maddesinin birinci fıkrasının a bendinde ifade edilen “engel haller” e istisna teşkil edece- ğinin, yasal olarak düzenlenmesi icap etmektedir. • İleri sürülen haklı ret istemine rağmen, reddedilen hakimin davaya bakmış olması: HMK’nın 36. maddesi, hakimin reddi sebep- lerini sıralamıştır. Bu sebeplerden birinin varlığı halinde, reddedilen hakimin, red talebine rağmen davaya bakması iki şekilde olabilir: Ha- kim, usulüne uygun olarak reddedilmesine rağmen, bu red talebini hiç incelemeden karar vermiş olabilir veya usulüne uygun red talebini incelemiş, fakat red talebini haksız olarak geri çevirmiş olabilir. Her iki durumun varlığı halinde de BAM, duruşmasız olarak, dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermekle yetin- melidir. Zira aynen davaya bakması yasak olan hakimin karar vermis olması durumunda olduğu gibi, BAM’ın davaya bakmakla görevli ola- cak hakimi belirleme yetkisi yoktur. HMK’nın metni dikkate alınırsa, meselenin, HMK’nın 21. maddesinin birinci fıkrasının a bendinin ve HMK’nın 22. maddesinin içeriği doğrultusunda, merci tayini (yargı yeri belirlenmesi) müessesesi ile çözümlenmesi gerekmektedir. 75 Kuru, bu durumda da ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, kesin kararla, dosyanın yargı çevresinde uygun görülecek başka bir mah- kemeye gönderileceği yorumunu yapmıştır. 76 Uygulamada ise BAM, ayrıca merci tayini talebinde bulunulmasını beklemeksizin, taraflar bakımından kesin olacak; gönderilen mahkemeyi de bağlayacak şekil- de, dosyayı uygun göreceği mahkemeye göndermektedir. 77 Hakimin 74 Kuru, s.690; Çiftçi, s.818; Yılmaz, HMK Şerhi, s.3272; Budak/Karaaslan, s.350, 351. 75 Albayrak/Arslan, s.141. 76 Kuru, s.690. 77 Budak/Karaaslan, s.352.