Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

282 İstinaf Yargılaması racağı; yetersiz de olsa delil toplamış veya değerlendirmeyi yetersiz şekilde yapmış ilk derece mahkemesinin kararı için BAM’ın, duruş- masız inceleme yapamayacağı ve işin esasına girerek duruşma açmak zorunda kalacağı düşünülmekte idi; ancak artık uygulamada, “delille- rin hiç toplanmamış veya hiç incelenmemiş olması” olması hususunun geniş yorumlandığı ve delillerin sadece bazılarının toplanmaması ve değerlendirilmemesinin de ilk derece mahkemesi kararının kaldırıl- ması neticesini doğurduğu gözlenmektedir. 84 Ankara BAM 17. Hukuk Dairesi’nin kararındaki“… Ne var ki, davaya konu taşınmazın tapu kaydı ve yönetim planı tapu müdürlüğünden getirtilmediğinden, taşınmazda kat mülkiyeti veya kat irtifakı kurulu olup olmadığı belirlenemediği gibi, dava- ya konu ana taşınmaza ait kat malikleri kurulu karar defteri, işletme defteri, gelir ve giderlere ilişkin kayıt ve makbuzlar dosyaya getirtilmeyerek, manto- lama bedeli ile ilgili işletme projesi olup olmadığı da tespit edilmeyerek, esaslı delillerin hiç birisi toplanmadan dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırıl- dığı görülmektedir. Öyle ise, esaslı delillerin hiç birisinin toplanmadan alınan bilirkişi raporunun soyut saptamalara dayandığından hüküm vermeye yeterli ve denetime elverişli olduğu söylenemez. Hal böyle olunca, ilk derece Mahkemesince verilen kararın esaslı delillerin hiçbirisi top- lanmadan ve delil değerlendirmesi hiç yapılmadan verilmiş olması nedeniyle HMK’nın 353/1-a/6. bendi gereğince kaldırılarak dosyanın mahalline gönde- rilmesine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır” 85 ifadeleri, geniş yorumlama eğiliminin, somut bir göstergesidir. Zaten ilk derece mahkemesinin yeterince toplamadığı/değerlen- dirmediği delillerin, BAM tarafından toplanmasını beklemek ve adeta ilk derece mahkemesinin görevini, BAM’a yüklemek, istinaf derecesi- nin özellikle denetim işlevinin yok sayılması demektir. 86 Kanaatimizce de işin doğrusu ve istinafın ruhuna uygun olan şekli, delillerin önce- likle ilk derece mahkemesinde değerlendirilmesi, daha sonra başvuru olursa, BAM’ın incelemesinden geçirilmesidir. Delil toplamayan/delil değerlendirmeyen, delilleri yeterince toplamayan/değerlendirmeyen ilk derece mahkemesinin bu tutumu, istinafla birlikte, karşılıksız kal- mayacaktır; dolayısıyla artık ilk derece mahkemelerinin hâkimlerinin 84 Budak/Karaaslan, s.357. 85 Ankara BAM 17.Hukuk Dairesi’nin 07.03.2017 tarihli, 2017/109 E.-2017/129 K.sayılı kararı (Kazancı İçtihat Bankası) 86 Yılmaz, HMK Şerhi, s.3271.