Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

295 TBB Dergisi 2018 (135) Ayşegül ATAY COŞKUN 6. Yeni Delil Gösterme Yasağı HMK’nın 357. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesine göre, BAM tarafından re’sen gözönünde tutulacaklar dışında, taraflar daha önce ilk derece mahkemesinde ileri sürmedikleri yeni delillere daya- namayacaklardır. Re’sen gözönünde tutulacak deliller, kamu düzenini ilgilendiren delillerdir. 128 Öte yandan HMK’nın 357. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince, “ ilk derece mahkemesinde usulüne uygun olarak gösterildiği halde incelen- meden reddedilen veya mücbir bir sebeple gösterilmesine imkan bulunmayan deliller, BAM tarafından incelenebilir ” denilerek, yeni delil gösterme ya- sağına iki istisna getirilmiştir: • İlk derece mahkemesinde, usulüne uygun şekilde gösterilmiş olmasına rağmen, ilk derece mahkemesince bu delillerin toplanması talebi, hiç gerekçe gösterilmeden ya da hukuka aykırı gerekçe ile red- dedilmişse, BAM , bu delilleri toplayıp değerlendirmeye alabilecektir. Aslında bu istisnada yeni delil gösterilmesi durumu yoktur; ilk derece yargılamasında ileri sürülüp, hukuki dinlenilme hakkının ihlali mahi- yetinde, dikkate alınmayan veya hukuka aykırı gerekçeyle reddedilen delil söz konusudur. • İlk derece mahkemesinde, tarafın elinde olmayan, mücbir se- beple mahkemeye sunamadığı bir delilin, BAM’da ileri sürülmesine imkân verilmiştir. Bu istisnanın, taraflarca kötüye kullanılmaması için, istinaf incelemesinde de mücbir sebep kavramı dar yorumlanmalıdır ve sadece doğal afet (deprem, sel vb.), sosyal patlama (genel grev vb.), hastalık, ambargo, kaza, yangın gibi ciddi olaylar mücbir sebep olarak kabul edilmelidir. 7. Yetki Sözleşmesi Yapma Yasağı HMK’nın 357. maddesinin ikinci fıkrası, BAM için yetki sözleşme- si yapılamayacağını ifade etmiştir. Yasa, bu hükümle, BAM’ın yetkisi- ni kesin saymışsa da, yetkinin kesin olmadığı hallerde, ilk derece mah- kemesinin yetkisinin sözleşme ile belirlenmesi durumunda, zımnen BAM’ın yetkisi de düzenlenmiş olacaktır. 129 128 Albayrak/Arslan, s.202. 129 Albayrak/Arslan, s.204.