Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

296 İstinaf Yargılaması E. Karar İstinaf incelemesi sonunda verilecek kararın içerik ve şekli, HMK’nın 359. maddesinde düzenlenmiştir. İstinafın bir kanun yolu olması sebebiyle, temyize benzeyen yönleri olmakla birlikte; her iki müessese arasında temel farklılıklar da mevcuttur: Temyizde yapılan denetim hukuki nitelik taşımakla birlikte, istinaftaki denetim vakıa ve hukuki denetim niteliğindedir; yani istinafın niteliği gereği, yeniden yargılama yapılması ve duruma göre yeni bir karar verilmesi söz ko- nusu olabilecektir. Üzerinde durulması gereken önemli bir nokta, hem teknik bakım- dan hem de karışıklığa sebep olmaması için, BAM kararlarının, Yargı- tay kararlarıyla benzeştirilmeye çalışılmamasıdır: Yargıtay, temyiz in- celemesi sonunda, temyiz başvurusunu haksız ve temyiz konusu kararı doğru bulursa, temyiz konusu yapılan mahkeme kararının onanması- na; aksi takdirde, kararın bozulmasına hükmetmektedir. BAM’da ise istinaf talebi yerinde görülmezse, onamaya değil, istinaf başvurusunun esastan reddine; istinaf talebi yerinde görülürse de bozmaya değil, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmekte ve kaldı- rılan kararın yerine yeni bir karar verilmesi söz konusu olabilmektedir. BAM’ların göreve başladığı döneme kadar, Yargıtay, zaman zaman, içtihat yaratma vazifesini kenara bırakarak, delillerin takdir edilmesi- ne varıncaya kadar, ilk derece mahkemesi kararlarını incelemekteydi. 130 BAM’ların göreve başlamasının ardından, artık Yargıtay, içtihat ve içti- hat birliği yaratma görevine odaklanmalı; BAM’lar için tanımlanan yar- gısal faaliyet alanlarına müdahale etmemelidir. BAM’lar ise Yargıtay’ın içtihat birliği yaratma faaliyetinin zarar görmemesi için özen gösterme- lidir. Bu hususlara dikkat edilmezse, Yargıtay’ın ve BAM’ın sık sık, bir- birlerinin faaliyet alanına girmesiyle, bir süre sonra, istinaftan beklene- nen amaca ulaşılamayacak; yargılama dünyasında iki başlılık oluşacak ve Yargıtay’ın sadece içtihat birliğini ve hukukun gelişmesini sağlayan üst bir denetim organı haline getirilmesi hedefine erişilemeyecektir. 1. Kararın Verilmesi ve İçeriği HMK’da istinaf incelemesi sonunda, kararın nasıl verileceği hu- susunda ayrıntılı düzenleme yoktur; sadece Kanun’un 359. madde- 130 Albayrak/Arslan, s.207; AB-Eşleştirme Projesi, s.59.