Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

31 TBB Dergisi 2018 (135) Hasan Tahsin GÖKCAN kanıtını oluşturan eksik belgelerin temini için de devletlerden talepte bulunmuş, belgeler gönderilmemişse, ispat yükünün ilgili devlet üze- rinde olduğunu belirterek, ihlal sonucuna ulaşmıştır. 82 Aşağıda, her iki ilke bakımından denetimi gerektiren istisnalar in- celenmektedir. b. AYM Yönünden Genel Açıklama Anayasanın 148/3. maddesinde başvurunun konusu AİHS ile ta- nınan haklarla sınırlı tutulduğu gibi, olağan kanun yollarının tüketil- mesi şartının getirilmesi de bireysel başvurunun ikincil/tamamlayıcı ni- teliğini göstermektedir. Anayasanın 148. maddesinin 4. fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hak- kında Kanunun 49/6. maddesinde yer alan “ kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz ” hükmünde bireysel başvuru ile yapılacak denetimin sınırı belirtilmek istenilmiştir. AİHM yönünden geçerli olan takdir alanı doktrininin temelinin, ortak Avrupa konsensüsünün sağlanması amacı ve ülkeler bazında kültürel farklılığın dikkate alınması ihtiyacına dayandığına değinil- mişti. AYM bakımından ise aynı ülke içerisindeki kültürel koşulların dikkate alınması gerektiği ve devletle egemenlik çatışmasının söz ko- nusu olmadığı söylenmelidir. Millete ait olan egemenliği anayasadan aldığı (AY 6, 9) yetkiyle kullanan AYM’nin, denetlediği yürütme, ya- sama ve diğer mahkemeler karşısında takdir yetkisinin olmadığı söy- lenemez. Fakat anayasal yargı yetkisini kullanan diğer mahkemelerle arasında yetki alanı çatışmasından söz edilebilir. Bu nedenle doktrinde belirtildiği üzere anayasallık denetimi sırasında, denetlenen mercile- rin takdir yetkisine gönderme yapılması yerinde olmaz. 83 Diğer taraftan anayasal yorum noktasında son sözü söyleme yet- kisi her ikisinde de kendisine ait ise de AYM’nin norm denetimi işlevi ile bireysel başvurudaki denetim yetkisi arasında önemli bir fark bu- lunmaktadır. İlkinde Mahkeme konuya özgü ilk ve tek yetkili konum- 82 Bkz.;Akkum ve diğ./Türkiye kararı, (2005), par. 211; Harris/O’Boyle/Bates/ Buckley, s 2013, s. 873. 83 Şirin, “Takdir Marjı Doktrini”, 390. Yazar ayrıca, hakları güvence altına alma ba- kımından Sözleşmenin yaşayan bir sistem olması işleviyle de savunulan takdir yetkisi doktrininin, insan haklarının sınırlandırılması amacıyla iç hukukta kulla- nılmaması gerektiğini ifade etmektedir; Şirin, s. 392-394.