Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

324 Roma İmparatorluğu’ndan Günümüze Fideicommissum Familia Roma Hukuku’nda Substutitio Fideicommissaria 17 olarak adlandırılan bu durumdan almıştır. M.S II. yy.’da Roma’da tatbik edilebilmekte olan bu tür ikameyi takiben Justinianus’un 159. Novella ile son şeklini verdiği Fideicommissum Familia adlı kurum doğmuştur. 18 Bu emirname hükmüne göre vasiyetçi, vasiyetini bıraktığı kişiye terekeyi muhafaza etmesini ve ölümü durumunda muayyen bir kişiye değil, belirli vasfa sahip bir kimseye (ekseriyetle ailenin büyük evladına) vasiyet etmesi- ni emrederdi. Justinianus Döneminde, bu işlemin hükmünün dördün- cü kuşaktan sonra sona ereceği kabul edilmişti (Nov 108.1). 19 Roma’da M.Ö 169’da kabul edilen Lex Vocania , kadınlara karsı bir kanun olarak ortaya çıkmış ve lüks tüketime karsı kabul edilmis yasalardan biri olarak, Roma’da kadınların lüks düskünlügünü or- tadan kaldırmaya çalısmıstır. Fideicommissum ’ların Lex Vocania ’dan kaçmayı saglayan hileler olarak kullanıldıkları da bilinmektedir. Ör- neğin Fideicommissum Hereditatis bunun için öngörülmüş bir Fideicom- missum türüydü. Gerçi son cumhuriyet döneminden itibaren, sadece Fideicommissum degil, diger tüm uygulamalar, yasanın unutuldugunu düsündürmektedir. 20 17 Burda temel tehlike bir malın aktif ve pasiflerinin arasındaki bağın bozulabilecek olmasıydı. Eğer mirası alan büyük bir meblada aktifi geçirmek zorundayken borç- ların pasifi onda kalıyorsa Romalıların aktif ve pasifleri birbirine bağlama prensibi zedeleniyordu. Mirasçılık durumu, yükümlülük altındaki mirasçıda kalıyor ve bu kimse tereke borçlarından dolayı da sorumlu oluyordu. Bu sebeple fidecommis- sumların Augustus döneminde resmi kabulünden hemen sonra senatusconsul- tum trebellianum ile mirasçı ile alacaklı arasındaki ilişkiler düzenlenmiştir. Lau- rent Waelkens, Amne adverso: Roman Legal Heritage in European Culture, s. 272. Bu senatusconsultum, Fideicommissarius’u Praetor hukukuna göre küllî halef ya- pıyor, buna karşılık ius civile’ye göre mirasçılık gene mirasçı olanda kalıyordu. Fideicommissarius’a tereke aktifine dayanan dâvaların actiones utiles olarak ta- nınması ve onu, tereke Fideicommissarius’a verildikten sonra, aynı şekilde tereke borçlarından dolayı sorumlu tutması için praetor’a talimat veriliyordu. Mirasçı tereke alacaklısına karşı bir exceptio restitutae hereditatis elde ediyor ve tereke ak- tifine dayanan dâvalar kendisine tanınmıyordu. Paul Koschaker/Kudret Ayiter, Modern Ozel Hukuka Giris Olarak Roma Ozel Hukukunun Ana Hatları, İzmir 1993. s. 421,422. 18 Ziya Umur, “Roma Miras hukukunun Ana Hatları”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, İstanbul 1966, C.31, S. 1-4, s. 182. 19 Salvatore Di Marzo, Çev. Ziya Umur, Roma Hukuku, İkinci Baskı, İstanbul 1959, s. 591; Ziya Umur, “Roma Miras hukukunun Ana Hatları”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, İstanbul 1966, C.31, S. 1-4, s. 178. 20 Diler Tamer, “Roma Hukukunda Kadının Mirascılıgı”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, İstanbul 1999, C.57, S.1-2, s.236