Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

345 TBB Dergisi 2018 (135) Talya Şans UÇARYILMAZ yükümlüdür; öte yandan sözlü borçlar bakımından bir taraf sözleri söylerken diğeri kabul eder ve bir taraf böylelikle bir borç yaratırken diğeri yükümlülük altına girer.” Bu metin incelendiğinde aslında hakkaniyetin gereklerinden kas- tın bona fides ’in gerekleri olduğu sonucuna varılmaktadır. Zira ifanın ölçütü hakkaniyet değil, bona fides olup bona fides ’e uygun ifa hakka- niyetin ve bu sayede adaletin sağlanmasına hizmet etmektedir. 53 Bona fides ile beraber hukukun ruhunu ifade eden animus, fayda anlamında kullanılan utilitas ve dürüstlük yani honestas ilkeleri hakkaniyet kavra- mından türemiş olan diğer ilkelerdir. 54 Bona fides ile aequita s arasındaki ilişki Digesta metinlerinde de açıkça göze çarpmaktadır. Tryphonus’a ait D. 16.3.31.pr uyarınca “bona fides quae in contractibus exigitur aequita- tem summam desiderat” yani “sözleşmelerde dikkate alınması gereken bona fides , hakkaniyetin en yüksek ölçüsünün mevcudiyetini gerekti- rir” denilmektedir. 55 Buna göre aequitas menfaatlerin dengelenmesini ifade etmekte, bona fides ise buna eş tutulmaktadır. 56 Postglassator ’lar- dan Baldus da “bona fides aequitatem desiderat” yani “bona fides hakka- niyeti gerektirir” diyerek bu düşünceyi devam ettirmiştir. 57 Öğretide Baldus’un da aequitas ile bona fides ’i aynı anlamda kullandığı ileri sü- rülmektedir. 58 53 Gaius, Instiutiones, 3.155 54 Fritz Pringsheim’a göre aequitas ve bona fides arasında doğrudan bir ilişki yok- tur. Buna göre aequitas hukukun eleştirilmesi ve yorumlanması için bir araçtır. Öte yandan bu işlevlerin gerçekleşmesi için de alt mekanizmalara ihtiyaç olup bunlardan en önemlisi bona fides’tir. Maria y. J. F. Tella, (çev. Peter Muckley) Equity and Law, Martinus Hıjhoff Publishers, Boston, 2005, s. 29. Fritz Pringshe- im, “Aequitas und Bona Fides”, Conferenze per il XIV Centenario delle Pandette, Pubblicazioni della Universita Cattolica del Sacro Cuore, C. 33, S. 2, 1931, s 183- 214, s. 194 55 Klasik Hukuk Dönemi sonundan itibaren bona fides yerini dereceli olarak aequi- tas naturalis (doğal hakkaniyet)’e bırakmıştır. Bu durumun pek çok sebebi olduğu düşünülebilse de kuşkusuz aralarında en önemlisi bona fides kavramının formula usûlü ile sıkı sıkıya bağlı oluşudur. Formula usûlü kullanılmamaya başlandıktan itibaren bona fides kurumu da diğer etik ilkelerle bir rekabete girmiştir. Scherma- ier. Op. Cit. s. 89 56 Francesco Busnelli, “Note in Tema Di Buona Fede ed Equità” (ed. Alberto Burdese ve Luigi Garofalo) Il Ruolo della Buona Fede Oggettiva nell’Esperienza Giuridica Storica e Contemporanea atti del Convegno Internazionale di Studi in Onore di Alberto Burdese, CEDAM, Vol. 1, Padova, 2003, s. 225-257, s. 226 57 Norbert Horn, Aequitas in den Lehren des Baldus, Böhlau, Köln, 1968, s. 103 58 Busnelli. Op. Cit. s. 227