Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

355 TBB Dergisi 2018 (135) Talya Şans UÇARYILMAZ her bir davranışın suçlu taraf hakkında sonuç doğuracağıdır. 105 İkinci sonuç ise yargıcın hileli tarafın bir sözleşmeye ilişkin olarak davasını engelleyen ve bona fidei iudiciae kapsamında değerlendirilen exceptio doli kurumunun varlığıdır. 106 Dolus , esasında ius praetorium tarafından tanınan delictum (haksız fiil)’lardan bir tanesidir. 107 Labeo dolus ’u çıkar elde etmek için karşı tara- fı tuzağa düşürme olarak açıklamış olup dolus, özellikle de dolus malus , karşı tarafı aldatmaya yönelik her türlü kurnaz, kötüniyetli, dürüstlük kuralına uymayan davranış olarak ele alınmıştır. 108 Exceptio doli de bir davranışı cezalandırmaktan ziyade kişinin iddiasının kabulü halinde ortaya çıkabilecek eşitsizliği ya da adaletsizliği giderme amacına hiz- met etmiş, böylelikle dürüstlük kuralına uygunluğun denetlenmesine olanak sağlamış, kimi zaman bir haksız fiil olarak dolus olmasa da ex- ceptio doli söz konusu olabilmiştir. Bu durum ise davranışın içeriğinde bizatihi dolus barındırması yani “ res ipse in se dolum habet ” biçiminde adlandırılmıştır. 109 Roma hukukunda exceptio doli ’nin formula ’sı “si in ea re nihil dolo malo Auli Agerii factum sit neque fiat” 110 “eğer hiçbir şey davacının hilesiyle ile yapılmadıysa” biçimindedir. Buna göre tarafla- rın dava esnasında bona fides ’e aykırı düşen ve genellikle contro bonos mores sayılan her davranışı (negotia turpia) da exceptio doli ile karşıla- 105 Dolus ifa ya da dava esnasında mevcut olabilmiştir. Post Klasik Dönem’de ise sözleşme kurulurken mevcut olan dolus haline dolus in contrahendo adı verilmiş, bu durum ise sözleşmenin ifa imkânsızlığı nedeniyle baştan itibaren imkânsız ol- duğu halleri ifade etmiştir. Knütel ve Löhsse. Op. Cit. s. 205. Talamanca. Op. Cit. s. 137. Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford University Press, Oxford, 1996, s. 668 106 Schermaier. Loc. Cit. 107 Exceptio doli’nin kökeni kimi yazarlarca C. Aquilius Gallus’un actio de dolo’yu yaratması ile ilişkilendirilmektedir. Kaser, Knütel ve Lohsse. Op. Cit. s. 72. Aran- gio-Ruiz. Op. Cit. s. 103. Berthold Kupisch, “Exceptio Doli Generalis und Iudici- um Bonae Fidei Zur Frage der Inhärenz bei Vertr ägen nach Treu und Glauben” (ed. Theodor Baums, Johannes Wertenbruch), Festschrift für Ulrich Huber zum 70. Geburtstag, Mohr Siebeck, Tübingen, 2006, s. 402 108 D.4.3.1.2. Zimmermann. Op. Cit. s.665. Cannata. Op. Cit. s. 272. Kaser, Knütel ve Lohsse. Op. Cit. s. 223 109 Gordley. Op. Cit. s 102. Simon Whittaker ve Reinhard Zimmermann, “Surveying the Legal Landscape” (ed. Simon Whittaker ve Reinhard Zimmermann) Good Fa- ith in European Contract Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2000, s. 16 110 Zimmermann. Op. Cit. s. 667. Gaius, Institutiones, 4. 119. Otto Lenel, Das Edictum Perpetuum, Verlag von Bernhard Tauchnitz, Dritte verbesserte Auflage, Leipzig, 1927, s. 512