Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

356 Roma Hukukunda Sözleşmesel Bona Fides (Dürüstlük Kuralı) Kavramı ve Çağdaş Hukuka Etkisi şabilmiştir. 111 Roma hukukunda dolus , bona fides ’in zıt kavramı olarak ele alınmıştır. Paulus’a ait D. 17.2.3.3 uyarınca “fides bona contraria est fraudi et dolo.” “ bona fides , hile ve aldatmanın karşısındadır.” 112 Exceptio doli , Roma hukukunda exceptio doli praeteriti ve exceptio doli generalis olmak üzere iki biçimde karşımıza çıkmış olup exceptio doli praeteriti bir hakkın kazanılması sırasında, exceptio doli generalis ise bir hakkın dava yolu ile kullanılması esnasında bahşedilmiştir. Önceleri alacaklının kusuru ya da hilesinin mevcudiyeti halinde bu def’iler kullanılmış iken zamanla bundan bağımsız olarak hakkaniyet ve dolayısıyla bona fides ’e aykırı görülen hallerde mağdur olan tarafa exceptio doli ’ye başvuru imkânı verilmiştir. Ius commune Dönemi’nde ise davacının her türlü haksızlığına karşı davalıya exceptio doli generalis tanınmış, yine, dava açılmasını beklemeksizin actio doli generalis açıp mağduriyeti ileri sürme hakkı da mevcut olmuştur. 113 Ius commune Dönemi’nde exceptio doli generalis doktrini altında in fraudem legis agere (kanuna karşı hile) kurumu da dikkate alınmaya başlanmış, nemo audi- tur turpitudinem suam allegans (kimse dürüstlük kuralına aykırı olarak elde ettiği hakka dayanamaz) ilkesi de bu çerçevede kabul edilmiştir. Exceptio doli generalis için özel ya da geçmişe ilişkin bir kasıt aranma- mış, bilakis genel ve aktüel kasıt da yeterli olmuştur. 114 Öğretide excep- tio doli ’nin usûli fonksiyonu aşarak maddi hukuka ilişkin bir fonksiyon kazandığı belirtilmektedir. 115 Bu nedenle bu kurum bona fides ilkesinin yaradılışında adeta bir mihenk taşı görevi görmektedir. 111 Zimmermann. Op. Cit. s. 668. Hausmaninger ve Selb. Op. Cit. s. 234. Schermaier. Op. Cit. s. 87 112 Antonio Palma, “Violazione del Criterio Della Buona Fede E Risarcibilità del Dan- no Conseguente: Brevi Profili Comparatistici” (ed. Alberto Burdese ve Luigi Ga- rofalo) Il Ruolo della Buona Fede Oggettiva nell’Esperienza Giuridica Storica e Contemporanea atti del Convegno Internazionale di Studi in Onore di Alberto Burdese, CEDAM, Vol. 2, Padova, 2003, s. 27-49, s. 32 113 Henri Deschenaux, Schweizerisches Privarecht II, Helbing Lichtenhahn, Basel, 1988, s. 147 114 Dalla Massara Tommaso, “Frazionabilità della Domanda e Principio di Buona Fede” (ed. Alberto Burdese ve Luigi Garofalo) Il Ruolo della Buona Fede Ogget- tiva nell’Esperienza Giuridica Storica e Contemporanea atti del Convegno Inter- nazionale di Studi in Onore di Alberto Burdese, CEDAM, Vol. 1, Padova, 2003, s. 430-457, s. 441 115 Cicero, Topica, 65, 6. Adolf Berger, The Encyclopedic Dictionary of Roman Law, Transactions of the Philedelphia Philosophical Society, Philedelphia, 1953, s. 459