Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

357 TBB Dergisi 2018 (135) Talya Şans UÇARYILMAZ IV. Bona Fides’in Çağdaş Hukuka Geçişi A. Kavramsal Olarak Dürüstlük Kuralı Roma hukukunda bona fides ilkesi objektif ve sübjektif olarak iki ayrı bağlamda kullanılmış olup bir yanı ile sadakat ve vefayı ifade ederken bir yanı ile de inanç ve güvenin korunması anlamına gelmek- tedir. Bona fides ’in ifade ettiği bu iki durumun ius commune devrinden itibaren ise dürüstlük kuralı ile iyiniyet olmak üzere ikiye ayrıldığı gö- rülmektedir. 116 Sözleşmeler bakımından önem taşıyan ise bona fides’ in objektif yansıması olan dürüstlük kuralıdır. 117 Taraflar arası sadakat ile fair dealing yani “dürüst davranış/dürüst iş yapma” 118 kavramla- rını barındıran bona fides ise şekillendirdiği hukuki kurumlar ve do- 116 Öte yandan dürüstlük kuralı ile iyiniyet birbirinden bağımsız değerlendirilemez. Anlam ve işlevleri farklı olmasına rağmen hem dürüstlük kuralının hem de iyiniyetin altında namuslu ve dürüst davranma fikri yatmakta olup aslında sübjektif iyiniyetin temelinde de objektif bona fides vardır. Halil Akkanat, Türk Medeni Hukukunda İyiniyetin Korunması, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2010, s. 24. Kemal Oğuzman ve Nami Barlas, Medenî Hukuk: Giriş Kaynaklar Temel Kavramlar, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2016, s. 239. Seyfullah Edis, Medenî Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, AÜHFY, 6. Bası, Ankara, 1997, s. 271 117 Bu düalizm esasında Türk-İsviçre hukukunda da mevcuttur. Bu durum özellik- le 743 sayılı Türk Kanunu Medenîsi devrinde kendini göstermiştir. Kanunun 2. maddesi “Herkes haklarını kullanmakta ve borçlarını ifada hüsnüniyet kaideleri- ne riayetle mükelleftir. Bir hakkın sırf gayri izrar eden suiistimalini kanun himaye etmez.” düzenlemesini getirmiş olup, 3. maddede ise “Bir hakkın doğumu için kanunen hüsnüniyet şart kılınan hallerde asil olan, onun vücududur. Ancak, icabı hale göre kendisinden beklenen ihtimamı sarfetmiyen kimse hüsnüniyet iddia- sında bulunamaz.” ifadesi yer almıştır. Bu terminoloji dürüstlük kuralı kavramı- nın objektif hüsnüniyet, iyiniyet kavramının ise sübjektif hüsnüniyet olarak ele alınmasına sebep olmuştur. 2001 yılında yürürlüğe girmiş olan 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu ise terminolojide bir düzeltmeye giderek objektif-sübjektif iyini- yet ayrımını ortadan kaldırmıştır. Fransız ve İtalyan hukukunda da eski kanuna paralel olarak“bonne foi objective”/ “buona fede oggettiva” ve “bonne foi sub- jective”/ “buona fede soggettiva” ayrımı mevcuttur. Buna karşılık Alman huku- ku BGB bünyesinde objektif bir kavram olan “Treu und Glauben” ile sübjektif iyiniyeti ifade eden “Guter Glaube” arasında bir ayırım yapmaktadır. Bununla beraber özellikle Ortaçağ kaynaklarında Treu und Glauben kavramının bona fides karşılığında kullanıldığı bilinmektedir. Whittaker ve Zimmermann. Op. Cit. s. 18. Alain Bénabent, Droit Civil: Les Obligations, Montchrestier, Paris, 2005, s. 214 118 Fair dealing kavramı öğretice kimi zaman “dürüst davranma” olarak tercüme edilmektedir. Bu ifadenin “dürüst iş yapma” şeklinde anlaşılması da mümkün olup İtalyanca correttezza olarak adlandırılan kavram hem TMK 2 anlamında dü- rüstlük kuralını hem de dürüst davranma yükümlülüğünü içermektedir. Öte yan- dan bona fides tüm bu kavramları karşılayan genel bir ilke olduğundan çalışmada bu teknik kavramların üst başlığı olarak Latince “bona fides” ifadesi kullanılmak- tadır. Oğuz. Op. Cit. s. 11