Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

358 Roma Hukukunda Sözleşmesel Bona Fides (Dürüstlük Kuralı) Kavramı ve Çağdaş Hukuka Etkisi ğurduğu yavru kurallar ile Kıt’a Avrupası Medenî Hukuku’na miras kalmıştır. 119 Objektif bona fides’ in çağdaş medenî hukuklara geçişi exceptio doli kurumu ile gerçekleşmiş ve bona fides uygulamaları somutlaşmaya başlamıştır. 120 Exceptio doli Roma hukukunda hakkını kötüye kullanan tarafın hukuk düzeni tarafından himaye edilmeyeceğinin ileri sürül- mesini ifade etmiş olup çağdaş hukuklarda ise dürüstlük kuralı ile bir madalyonun iki yarısı olarak değerlendirilen hakkın kötüye kullanıl- ması yasağı olarak düzenlenmektedir. 121 Bir kimsenin hakkını açıkça dürüstlük kurallarına aykırı kullanması sonucunda bir başkasına zarar vermesi ya da zarar verme tehlikesi 122 yaratması durumunda ortaya çı- kan üstün ve genel bir hukuk ilkesi olarak tanımlanan hakkın kötüye kullanılması yasağının kökeni de kuşkusuz Romanist bona fides ilke- sidir. 123 Keza bu yasak çok farklı hukuk sisteminin ortak paydada bu- 119 Schermaier. Op. Cit. s. 89 120 Çağdaş hukuklar bakımından exceptio doli teknik anlamda bir def’i olarak gö- rülmemekte, dürüstlük kuralına aykırılık olarak değerlendirilmektedir. Keza ex- ceptio doli generalis, diğer def’ilerin aksine hâkim tarafından ex officio dikkate alınmaktadır. D. 19.1.13.8. Dieter Medicus ve Jens Petersen, Allgemeiner Teil des BGB, C.F. Müller, 11. Auflage, Heidelberg, 2016, s. 51 121 Türk-İsviçre medenî hukukunda dürüstlük kuralı ile hakkın kötüye kullanılması yasağı iki ayrı hüküm olarak düzenlenmektedir. TMK 2/II (ZGB 2 II)’de yer alan “bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” ifadesi ile hak- kın açıkça kötüye kullanılması yasaklanmakta olup Türk-İsviçre hukuku uyarınca Alman ve Fransız hukukunda olmayan hakkın “açıkça” kötüye kullanılması ge- rekliliği ile hakkın kötüye kullanılması yasağının genel hükümlerde düzenlenişi dikkat çekmektedir. Alman öğretisinde ise exceptio doli’nin Treu und Glauben’in en önemli kısmı olduğu kabul edilmekte olup bu kurum BGB § 242 çerçevesinde uygulama alanı bulmaktadır. Berger. Loc. Cit. Klaus Luig, “Il Ruolo della Buona Fede Nella Giurusprudenzia della Carte dell’Impero Prima e Dopo L’Entrate in Vigore del BGB dell’Anno 1900” (ed. Alberto Burdese ve Luigi Garofalo) Il Ruolo della Buona Fede Oggettiva nell’Esperienza Giuridica Storica e Contemporanea atti del Convegno Internazionale di Studi in Onore di Alberto Burdese, CEDAM, Vol. 2, Padova, 2003, s. 417-424, s. 418 122 Oğuzman ve Barlas’a göre zarar koşulu gerekmezken Akipek ve Akıntürk bu ko- şulun gerektiğini savunmaktadır. Oğuzman ve Barlas. Op. Cit. s. 178. Jale Akipek, Turgut Akıntürk ve Derya Ateş, Türk Medenî Hukuku I, Başlangıç Hükümleri, Beta Yayınevi, İstanbul, 2016, s.145 vd. 123 Roma hukukunda“male enim nostro iure uti non debemus” olarak dile getirilen bu kural bona fides’in bir yansıması olarak ilk etapta komşuluk hukuku bakımın- dan postglossatorlar’ca geliştirilen aemulatio ilkesi ile ortaya çıkmıştır. Öte yan- dan exceptio doli kavramı günümüz hukukundaki hakkın kötüye kullanılması yasağına evrilmiş, aemulatio ise komşuluk hukukuna özgü kalmıştır. Salvatore Riccobono (Çev. Ziya Umur.) “Roma Doktrininde Hakkın Suiistimali Nazariyesi”, İÜHFM , C. 22, S. 1-4, 1957, s. 350-397, s. 351. Derya Ateş, “Sözleşmelerde Dürüst-