Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

359 TBB Dergisi 2018 (135) Talya Şans UÇARYILMAZ luşmasını sağlayan lex mercatoria metinlerinde de bona fides yükümlü- lüğüne dayandırılmaktadır. 124 Buna ek olarak gerek Anglo-Amerikan hukuk sistemi bakımından gerekse lex mercatoria araçları bakımından çok önem taşıyan şekle aykırılığın hakkın kötüye kullanılması sayıl- ması ile çelişkili davranış yasağı halleri (venire contra factum proprium) de bona fides ’den doğmaktadır. 125 Bu nedenle bona fides hakkın kötü- ye kullanılması yasağı bakımından farklı hukuk sistemlerini birbirine bağlayan bir köprü görevi görmektedir. 126 Çağdaş medenî kanunlarda bulunan bona fides hükümleri, içeri- ğinde etik bir ilke barındıran genel norm (Blankettnorm) niteliğinde- dir. 127 Bu tür normlara içeriklerinin tamamının ancak uygulamayla somutlaşacağı normlar olan “open norm” ya da “open ended norm” adı da verilmektedir. 128 Genel norm, içeriğini oluşturan normatif olgu un- surlarının belirsiz olduğu ve bu durumun ancak normun somut ola- ya uygulanması evresinde aşıldığı normdur. 129 Bir norma genel norm diyebilmek için, normun içeriğinde yer alan unsurların anlamlarının lük Kuralı”, TBB Dergisi , S. 72, 2007, s. 75-93, s. 82. Umberto Breccia, Dritto Privato III, Padova, 1997, s. 30 124 UNIDROIT ilkeleri bakımından hakkın kötüye kullanılması yasağı ayrıca düzen- lenmemiş, bona fides’in içeriğine dâhil olarak görülmüştür. Micheal Bonell, Bian- ca-Bonell Commentary on the International Sales Law, Giuffrè, Milano, 1987, s. 65-94, s. 84. Stefan Vogenauer, Commentary on the UNIDROIT Principles of In- ternational Commercial Contracts, Oxford University Press, 2nd Edition, Oxford, 2015, s. 181-182 125 Anglo-Amerikan hukukunda mevcut olan estoppel mekanizması, Kıt’a Avrupası hukuku uyarınca benimsenen hakkın kötüye kullanılması yasağı ile aynı ama- ca hizmet etmektedir. Farklı sistemlerin dayandığı ortak payda ise bona fides’tir. Leigh Anenson, “The Triumph of Equity: Equitable Estoppel in Modern Litigati- on”, The Review of Litigation, C. 27, S. 3, 2008, s. 377-440, s. 388. Martin J. Scher- maier, “Bona Fides im Römischen Vertragsrecht” (ed. Alberto Burdese ve Luigi Garofalo) Il Ruolo della Buona Fede Oggettiva nell’Esperienza Giuridica Storica e Contemporanea atti del Convegno Internazionale di Studi in Onore di Alberto Burdese, CEDAM, Vol. 3, Padova, 2003, s. 387-416, s. 411 126 Keza lex mercatoria araçlarında da çelişkili davranış yasağının örneklerine rast- lanmaktadır. CISG 29(2), 16(2)b ya da UNIDROIT ilkeleri 1.8. maddeler bunlardan birkaçıdır. 127 Genel norm ile kastedilen lex generalis yani genel hüküm olmayıp Alman literatüründe“Blankettnorm” ya da “Generalklausel” olarak adlandırılan genel kuraldır. Osman Berat Gürzumar, Zorunlu Unsur Doktrinine Dayalı Sözleşme Yapma Yükümlülüğü, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2006, s. 36. Necip Kocayusufpa- şaoğlu, Borçlar Hukuku, Cilt I, Filiz Kitabevi, 6. Bası, İstanbul, 2014, s. 501 128 Vogenauer. Op. Cit. s. 176 129 Ibid.

RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1