Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

360 Roma Hukukunda Sözleşmesel Bona Fides (Dürüstlük Kuralı) Kavramı ve Çağdaş Hukuka Etkisi zaman, yer, içerisinde bulunulan teknolojik paradigma, sosyal çevre gibi pek çok farklı etmene göre değişebilir olması ve normun içeriği- nin anlamlandırılmasında hukuk dışı disiplinlere başvurulması gerek- mektedir. 130 Genel normlar bakımından çoğunlukla yorum boşlukları (Erkenntnislücken) ya da hüküm içi boşluklar ortaya çıkmaktadır. 131 Bir kanun hükmünün olaya uygulanması için gerekli tüm unsurların barındırılmadığı, hâkime araştırma yükümlülüğü yüklenen hallerde kanun koyucu tarafından planlanmış hüküm içi boşluklardan söz edil- mektedir. 132 Bu halde ise hâkimin takdir alanı genişlemekte, dürüstlük kuralına ilişkin hükümler de bu sebeple eleştirilmektedir. Buna ek ola- rak öğretide bir görüş, bona fides’ in işlevlerinin hâkimlerin beklenen görevleri olduğunu ve bona fides ’in alt kategorilerinin Alman huku- kunda olduğu gibi Fallgruppen biçiminde oluşturulmasıyla bunların paralel bir hukuk sistemine dönüşeceğini savunmaktadır. 133 Öte yan- dan bu eleştiriler, bona fides’ e yönelik pratik ihtiyacı reddetmemekte, bu nedenle sadece teorik öneme sahip olmaktadır. Bona fides ’in uygu- lanmasında aşırıya kaçılmaması, uygulamanın keyfiliğe yol açmama- sı gerektiği elbette unutulmamalı; dürüstlük kuralı yalnızca zorunlu hallerde, açıkça bir hakkaniyet ihlali olan yerlerde uygulanmalıdır. Dürüstlük kuralının bu niteliği, onun hukukun genel ilkesi olma vasfı ile çelişmez. Dürüstlük kuralı hukuki ilişkilerde kişilerin sadık ve makul bir davranış standardı benimsemesi ve bu açıdan karşı tarafın korunmaya değer menfaatlerini göz önüne alarak hareket etmesi gerektiğine işaret eden ve makul güvenin korunmasını amaçlayan ana kuraldır. 134 Hak- ların kullanılmasında ve borçların yerine getirilmesinde düzenleyici bir norm olarak karşımıza çıkan dürüstlük kuralı hukuka ahlaki ve etik bir temel kazandırmaktadır. 135 Von Tuhr’a göre de bona fides , borç- ların çoğunun ifasına ve ifasına ilişkin kararlar bakımından taraflara ve hâkime emredilmiştir. 136 Keza dürüstlük kuralının yasal düzenle- 130 Whittaker ve Zimmermann. Op. Cit. s. 30 131 Gürzumar. Op. Cit. s. 34 132 Oğuzman ve Barlas. Op. Cit. s. 71 133 Hesselink. Op. Cit. s. 492 134 Whittaker ve Zimmermann. Op. Cit. s. 30 135 Şener Akyol, Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2006, s. 3 136 Roma hukukunda var olan exceptio doli generalis (genel hile def’i)’in bona