Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

362 Roma Hukukunda Sözleşmesel Bona Fides (Dürüstlük Kuralı) Kavramı ve Çağdaş Hukuka Etkisi doğuracaktır. 140 Bu durum sadece Kıt’a Avrupası hukuklarında değil, Anglo-Amerikan hukukunda da aynı şekilde değerlendirilmektedir. 141 Kıt’a Avrupası’ndaki kadar kompakt ve genel olmasa da, Anglo-Ame- rikan hukukunda da hakkaniyet kavramı ile yoğrulmuş bir bona fides doktrini, sözleşmelerin ifasında karşımıza çıkmakta olup bona fides genelde zıt kanıt yöntemi kullanılmak suretiyle bad faith yani kötüni- yet ya da dürüstlük kuralına aykırı davranışların dışlanmasıyla açık- lanmaktadır. 142 Buna göre good faith ya da bona fides dışlayıcı bir kural olarak görülmekte olup tüm mala fides hallerinin dışlanması suretiyle ulaşılabilen bir bilinç yapısını ifade etmektedir. 143 Roma hukukunda bireysel olarak düzenlenen bona fides’ in göz önünde tutulduğu haller, zamanla Kıt’a Avrupası hukuku bakımın- dan genel bir bona fides yükümlülüğüne evrilmiştir. Bununla beraber Türk-İsviçre hukukunda TMK 2 / ZGB 2 uyarınca düzenlenen bona fides, Alman hukukunda ise Romanist geleneğe daha yakın olarak konu bazında parçalı olarak ele alınmaktadır. 144 Bununla beraber her 140 Ibid. 141 Hesselink. Op. Cit. s. 498 142 Dürüstlük kuralının sadece dürüst olmayan davranışları dışladığını ve bunların da çoklukla ahlaka aykırılık teşkil ettiği belirtilmektedir. Ancak dürüstlük kura- lı, dürüstlük erdeminden daha geniş bir kavramı ifade etmekte olup sözleşmesel bona fides, her zaman ahlaka aykırı olmak zorunda değildir. Summers. Op. Cit. s. 128 143 Robert Summers, “Good Faith in General Contract Law and the Sales Provision of the Uniform Commercial Code”, Virginia Law Review , C. 54, 1968, s. 195-267, s. 206 144 BGB § 242 kuralı, borçlar hukukuna ilişkin ikinci kısmında bulunmakta ve kanun lâfzî olarak yorumlandığında, yalnızca sözleşmelerin ifası bahsinde borçlu açı- sından önem taşımaktadır. Buna karşılık son gelişmelerle, bu hükmün adeta bir genel hüküm mertebesine yükseldiği de söylenmektedir. İtalyan hukukunda ise sözleşmelerin ifası aşamasında uyulması gereken ilkelerden bir tanesinin bona fi- des olduğu C.c. 1375 uyarınca açıkça düzenlenmiş, yeni dönem İtalyan pratiği de bona fides’in genel bir norm olarak uygulanma sıklığını artırmıştır. Keza Fransız C. Civ. Art. 1134 III uyarıncada sözleşmelerin dürüstlük kuralına uygun olarak ifa edilmesi gerekmektedir. Günter Roth, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Allgemeiner Teil, II, C.H. Beck, München, 2016, s. 141 vd. Gordley. Op. Cit. s. 116. Cardilli. Op. Cit. s. 123. Rudolf Gmür, Das Schweizerische Zivil- gesetzbuch Verglichen mit Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch, Bern, 1965, s. 50. Paolo Gallo, “Buona Fede Oggettiva E Trasformazioni del Contratto” (ed. Alberto Burdese ve Luigi Garofalo) Il Ruolo della Buona Fede Oggettiva nell’Esperienza Giuridica Storica e Contemporanea atti del Convegno Internazionale di Studi in Onore di Alberto Burdese, CEDAM, Vol. 2, Padova, 2003, s. 154-189, s. 159. Jac- ques Flour, Jean-Luc Aubert ve Eric Savaux, Les Obligations: L’acte Juridique, Armand Colin, Paris, 2004, s. 289 vd.