Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

367 TBB Dergisi 2018 (135) Talya Şans UÇARYILMAZ ifade eden radix originalis ’e ilişkin noktalar üzerinde anlaşılmaması halinde sözleşme kurulmamış olacak, sözleşmenin tamamlanması da gündeme gelmeyecektir. 163 Çağdaş borçlar hukukunda essentialia ne- gotii denilen bu hükümler objektif esaslı noktaları ifade etmektedir. 164 Radix originalis ’in uzantıları olan olağan hükümler ya da naturalia ne- gotii ise sözleşmenin doğasından gelen ve sözleşmenin içeriğine varsa- yımsal olarak dâhil görülen hükümler olup taraflar istemeleri halinde bu hükümlerin aksini kararlaştırabilmişlerdir. 165 Sözleşmenin olağan hükümlerinin sözleşmenin içeriğine dâhil edilmesi, bona fides ve aequ- itas uyarınca sözleşmenin tamamlanmasını ifade eder. 166 Sözleşmenin doğası ötesinde yer alan arızî hükümleri ise accidentalia negotii olarak şematize edilmiş olup bunlar sadece taraflarca açıkça kararlaştırılma- ları halinde bağlayıcıdır. 167 Arızî hükümler tarafların iradesi ile olağan hükümlerden sapma ya da onları tamamlama işlevi gösterirler. Naturalia ve accidentalia negotii , taraflarca kararlaştırılıp sübjektif esaslı nokta haline getirilebilecektir. Öte yandan aksi halde bunlara ikinci derece ya da yan nokta adı verilmekte olup bunların hiç müza- kere edilmemesi halinde objektif yan nokta, müzakere edilmekle bera- ber aslî nokta haline getirilmemesi halinde ise sübjektif yan nokta söz konusu olmaktadır. 168 Eğer taraflar böylesi bir noktayı hiç müzakere etmez ya da müzakere edip sonuca bağlamaz ancak daha sonra bu so- runun çözülmesi konusunda anlaşırlarsa bu halde sözleşmede lacuna mevcut olmakta, bu nedenle sözleşmenin tamamlanması faaliyeti bona fides ve aequitas uyarınca gerçekleştirilmektedir. 163 Gordley. Op. Cit. s 63 164 Objektif esaslı noktaların yanı sıra taraflar anlaşarak bazı yan noktaları sözleşme- nin zorunlu koşulu haline getirebilmekte olup bunlara ise sübjektif esaslı nokta adı verilmektedir. Kocayusufpaşaoğlu. Op. Cit. s. 174. Eren. Op. Cit. s. 250. Haus- maninger ve Selb. Op. Cit. s. 229. Arangio-Ruiz. Op. Cit. s. 83 165 James Gordley, “Good Faith in Contract Law in the Medieval Ius Commune”, (ed. Reinhard Zimmermann ve Simon Whittaker) Good Faith in European Cont- ract Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2000, s. 101. Hausmaninger ve Selb. Op. Cit. s. 230. James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Clarendon Press, Oxford, 1993, s. 63. Kocayusufpaşaoğlu. Op. Cit. s. 175. Eren. Op. Cit. s. 249. Lâle Sirmen, Türk Özel Hukukunda Şart, BTHAE, Ankara, 1992, s. 13 166 Çağdaş hukukta ise sözleşmelerin olağan hükümleri genellikle kanunun yedek hukuk kurallarına bağlanmıştır . 167 Arangio-Ruiz. Op. Cit. s. 8. Gordley. Loc. Cit. Kocayusufpaşaoğlu. Loc. Cit. 168 Eren. Op. Cit. s. 249