Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

36 Bireysel Başvuruda İkincillik İlkesi ve Denetim Yetkisinin Sınırları Sorunu 2. Denetimi Gerektiren İstisnalar a. Mutlak Hakların Varlığı Sözleşmenin 15/1. maddesi uyarınca; savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde Devlet, “durumun gerek- tirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek şartıyla, Sözleşmede öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir.” Bu hüküm gereği Devletler, demokratik devlet dü- zenini korumak amacıyla ve belirtilen şartlar oluştuğunda 2. fıkrada belirtilenler hariç olmak üzere Sözleşmedeki hakları sınırlayıcı müda- halelerde bulunabileceklerdir. 93 Buna karşın, olağanüstü durumlarda sınırlanabilen haklarda dahi hakka vaki müdahalenin ölçülü olması zorunludur. AİHM Aksoy kararında, Güneydoğu Anadolu Bölgesine ilişkin olağanüstü hal uygulaması kapsamında terör suçu iddiasıyla 14 gün gözaltında tutulma işleminin ölçülü olmaması nedeniyle 15. madde şartlarına uyulmadığına ve 5. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. 94 Dolayısıyla ölçülülüğün takdiri de AİHM tarafından de- netlenmektedir. Fakat 2. fıkra gereği, savaş veya diğer olağanüstü hallerde dahi; (meşru savaş fiillerinden kaynaklanan ölüm müstesna olmak üzere) yaşama hakkı (m.2), işkence ve kötü muamele yasağı(m.3), kölelik ve kulluk yasağı (m.4/1) ve kanunsuz ceza olmaz ilkesine (m.7) aykırı tedbirlere cevaz verilemez. Dolayısıyla mutlak veya sert çekirdek hak- lar adı verilen bu haklar bakımından Devletlere hiçbir durumda tak- dir alanı tanınmamaktadır. 95 Buna karşın bu hakların kapsamıyla ilgili bazı konularda devletlerin takdir alanı vardır. 96 Sözleşmenin 15/2. maddesinde belirtilmemekle birlikte, 14. mad- dede düzenlenen ayrımcılık yasağının da bu kapsamda istisna geti- rilemeyen haklardan olduğu kabul edilmiştir (bkz. AİHM İrlanda/ İngiltere, 18.1.1978, par. 225). Ayrıca doktrinde, adil yargılanma hak- kının temel unsuru olan bağımsız ve tarafsız mahkeme güvencesine de istisna tanınmaması gerektiği belirtilmiştir. 97 93 bkz.Brannigan ve McBride/İngiltere, 26.5.1993, par.43,68 94 Aksoy/Türkiye, 18.12.1996, par. 83-87; Gözübüyük/Gölcüklü, 2013,s. 411. 95 Şirin, “Takdir Marjı Doktrini”, s. 369. 96 Örneğin yaşamın başlangıç anı, ceninin yaşam hakkı, ötenazi ve yaşam hakkıyla bağlantılı sosyal ve sağlık politikaları gibi konularda devletlerin takdir hakkı bu- lunmaktadır; Şirin, Takdir Marjı Doktrini, s. 369. 97 Gözübüyük/Gölcüklü, 2013,s. 409.