Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

371 TBB Dergisi 2018 (135) Talya Şans UÇARYILMAZ de borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.” Bu madde uyarınca dürüstlük kuralından, ifanın borçlu ba- kımından meydana getireceği dezavantajın ağırlığının ölçülmesinde yararlanılmaktadır. Fransız hukukunda ise bu durum öncelikle Fransız Danıştayı olan Conseil d’Etat tarafından öngörülemezlik ( l’imprévision) teorisi olarak kabul edilmiş, daha sonra ise medenî hukuk tarafından be- nimsenmiştir. 184 Alman öğretisinde böylesi bir durumda işlem teme- linin çökmesinin ( Wegfall der Geschäftsgrundlage) söz konusu olduğu kabul edilmektedir. 185 Özellikle I. Dünya Savaşı sonrasında öncelikle imkânsızlık teorisi uygulanmaya başlanmış, daha sonra ise extra legem olarak yaratılan işlem temelinin çökmesi ilkesi ağırlıkla kabul görmüş ve bu kurum bona fide s’e dayandırılmıştır. 186 Lex mercatoria kapsamında işlem temelinin çökmesi doktrini ise UNIDROIT ilkelerinin 6.2.1. ve devamı ile PECL 6.2.2. maddelerinde Anglo-Amerikan hukuku köken- li hardship terimi ile ifade edilen özel klozlar ile düzenlenmekte olup bu durumun pratik ihtiyaçlar sebebiyle bona fides ’in yarattığı orantılı- lık ilkesinden doğduğu kabul edilmektedir. 187 Bona fides ’in en verimli işlevi ise borç doğurucu işlevidir. Roma hukukundan bu yanda bona fides ’in sözleşmenin taraflarına bir takım yan yükümlülükler yükleyeceği düşüncesi mevcut olmuştur. Özellikle bir sözleşmede bilgi verme yükümlülüğünün varlığı çok eski zaman- lardan beri kabul edilmiş, ius commune hukukçuları da sözleşme ile üstlenilen zımni yükümlülükleri yerine getirme borcunu bona fides ’in bir parçası olarak görmüşlerdir. 188 184 Edis. Op. Cit. s. 313 185 Gerhard Dannemann, An Introduction to German Civil and Commercial Law, The British Institute of International and Commercial Law, London, 1993, s. 31. Zimmermann. Op. Cit. s. 581. Akyol. Op. Cit. s. 85 186 Medicus ve Peterson. Op. Cit. s. 20. Whittaker ve Zimmermann. Op. Cit. s. 26. Oğuz. Op. Cit. s. 115 187 Lando. Op. Cit. s. 399 188 Cicero, De Officiis, 3.50. Gordley. Op. Cit. s. 103