Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

374 Roma Hukukunda Sözleşmesel Bona Fides (Dürüstlük Kuralı) Kavramı ve Çağdaş Hukuka Etkisi Bona fides ’in borç doğurucu işlevi pek çok hukuk sisteminde kabul edilmekte olup Alman hukukunda sözleşmelerin ifasında bona fides ’e uyulmasının önemini düzenleyen BGB § 242 hükmünün sözleşme ön- cesi aşamada da uygulanacağı culpa in contrahendo hükmü yasalaşma- dan önce uzun yıllar boyu kabul edilmiştir. 200 Türk-İsviçre hukukunda bona fides ilkesinin genel hükümler arasında bulunması ise sözleşme öncesi ilişkiler bakımından dürüstlük kuralına çok daha güçlü bir kanunî dayanak sağlamaktadır. 201 Öte yandan İtalyan C.c. 1337. mad- desi ise sözleşme öncesi aşamada bona fides ilkesinin gözetilmesi gerek- tiğini, tarafların müzakerelerde ve sözleşmelerin kaleme alınmasında dürüstlük kuralına uygun davranmalarının zorunlu olduğunu açıkça düzenlemektedir. 202 İngiliz hukukunda sözleşme müzakerelerinde bona fides’ e ilişkin genel bir ödev mevcut değildir. 203 Öte yandan 1776 yılında verilmiş Carter v. Boehme kararında, Lord Mansfield, sigorta sözleşmelerinde überrima fidei’nin bir tarafın özel olarak bildiklerini diğer taraftan saklaması ve onu sözleşmemüzakereleri içine çekmesini, yani onun cehaletinden yararlanmasını yasakladığına hükmetmiştir. 204 Kural olarak Amerikan hukukunda öngörülen bona fides yükümlülüğü de müzakere kısmına uzamamakta, öte yandan estoppel mekanizması çoğunlukla aynı neticeyi sağlamaktadır. 205 Lex mercatoria kaynakları da çoklukla culpa in contrahendo kurumunu düzenlemektedir. UNIDROIT ilkeleri 1.7. madde bona fides ’e uygun davranma yükümlülüğünü söz- dir. BGE 120 II 331. Yrg. HGK E. 210/9-39, 2012/19-670. Pınar Çağlayan Aksoy, Hukuka ve Ahlaka Aykırılık Unsurları Çerçevesinde Salt Malvarlığı Zararlarının Tazmini, XII Levha Kitabevi, İstanbul, 2016, s 203 200 Whittaker ve Zimmermann. Op. Cit. s. 24. Bernd Hüpers, Karl Larenz- Methoden- lehre und Philosophie des Rechts in Geschichte und Gegenwart, Berliner Wissens- chafts Verlag, Band 49, Berlin, 2008, s. 362 201 Whittaker ve Zimmermann. Op. Cit. s. 51 202 Rodolfo Sacco, Introduzione al Diritto Comparato, Giappichelli, Torino, 1990, s. 259. Whittaker ve Zimmermann. Op. Cit. s. 53. Gallo. Op. Cit. s. 160 203 Whittaker ve Zimmermann. Op. Cit. s. 39 204 Carter v. Boehme: [1776]3 Burr 1905 205 Estoppel mekanizmasının da içerisinde bulunduğu, “equitable doctrines” olarak anılan hakkaniyeti sağlama mekanizmaları İngiliz hukukunda 17. yüzyıldan bu yana uygulanmaktadır. Waiver doktrini de bu kapsamda uygulanabilmektedir. Flechtner. Op. Cit. s. 306. Anna Maria De Vita, “Buona Fede E Common Law: Attrazione Non Fatale Nella Storia del Contratto” (ed. Alberto Burdese ve Luigi Garofalo) Il Ruolo della Buona Fede Oggettiva nell’Esperienza Giuridica Storica e Contemporanea atti del Convegno Internazionale di Studi in Onore di Alberto Burdese, CEDAM, Vol. 1, Padova, 2003, s. 459-488, s. 480