Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

40 Bireysel Başvuruda İkincillik İlkesi ve Denetim Yetkisinin Sınırları Sorunu 3. Açık Keyfilik veya Bariz Takdir Hatasının Bulunması İstisnaya değinmeden önce adil yargılanma hakkı yönünden milli idari ve yargı mercilerinin takdir yetkisi üzerinde durmak da gerekebi- lir. Sözleşmenin devlete getirdiği yükümlülükler 6. madde yönünden de söz konusudur. Bu anlamda 6. maddenin ilk fıkrası ile 3/b,c fıkra ve bentlerindeki adil yargılanma hakkı güvencelerinin hangi araçlarla sağlanacağı hususunda devletlerin geniş bir takdir yetkisi bulunmak- tadır. 109 Fakat bu araçların ‘etkili’ olup olmadığı konusunda AİHM’nin denetim yetkisi vardır. Ayrıca iç hukukun yorumlanması ve delille- rin takdiri de milli mahkemelerin takdir alanı içerisinde kalmaktadır. Böylece kural olarak adil yargılanma hakkı yönünden belirtilen husus- larda takdir alanı doktrininin uygulandığı söylenmelidir. Buna karşın her kural için söz konusu olan istisnalar burada da geçerlidir. AİHM’ne göre kanun yolu şikâyeti teorisinin ilk istisnasını, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarında kanunun yorumu veya takdir hakkının kullanımında açık keyfilik ya da bariz hatanın varlığı oluşturmaktadır. 110 Keyfilik terimi, hangi usul veya gerekçeyle o sonuca ulaşıldığı anlaşılamayan, 111 makul ve mantıklı bir dayanağı görülemeyen yorum ve uygulamaları içermektedir. Hukuki bir dayanağı bulunmayan veya kuralın açık anlamına ters uygulamalar keyfi nitelikte görülmelidir. Yine, gerekçesiz olup niteliği gereği de makul bir temele dayandığı anlaşılamayan kararların keyfi nitelikte olduğu düşünülmelidir. AİHM’nin keyfilik istisnasına işaret ettiğine ilişkin olarak Almanya’ya karşı Van Kuck ve Von Hannover kararları örnek göste- rilebilir. 112 109 Şirin, “Takdir Marjı Doktrini”, s. 371. 110 GarciaRuiz/İspanya, par. 28;Sisojeva ve diğ./Letonya, B. No: 60654/00, 15.1.2007, par. 89; Miroljbovs ve diğ./Letonya, B. No: 798/05, 15.9.2009, par. 91; Wegera/ Polonya, B. No: 14107, 19.1.2010, par. 73; Öncü, 2012, s. 402. 111 Açık keyfilik, “adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan bir keyfiliktir” açıklaması için bkz; Öncü, 2012, s. 402; keyfi karar, “hangi nedenle verildiği hususunda hiçbir gerekçe içermeyen karar- dır” tanımı için bkz.;Küçük, 2015, s. 206; açık keyfilik, “ortalama bir yasa metninin ortalama hukuk bilgisine sahip bir kimsenin anlayacağı anlamın tam tersi mahi- yetinde yorumlanıp uygulanmasıdır” tanımı için bkz.; Gülener, 2013,s. 79. 112 Örn.; Van Kuck/Almanya, B. No : 35968/97, 2003, ve Von Hannover/Almanya, B. No : 59320/00, 24.6.2004 ; Harris/O’Boyle/Bates/Buckley, 2013, s. 15. Van Kuck davasında, cinsiyet değişikliği için ameliyat ve hormon tedavisi olan