Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

41 TBB Dergisi 2018 (135) Hasan Tahsin GÖKCAN Bariz takdir hatası , hukuk kuralının yorumu ve uygulanmasında hak ihlaline neden olan belirgin bir hataya düşülmesini ifade etmek- tedir. Hukukun uygulanmasında, maddi olayla bağdaşmayan yoruma dayalı uygulama halinde açık takdir yanılgısından söz edilir. Yargı- lama usulünü adil olmaktan çıkartan bu tür bariz hataların bireysel başvuru yoluyla giderilmesi gerekmektedir. 113 Bir konuda iç hukukun yorumuyla ilgili olarak (yüksek mahke- me kararları ile belirginleşmiş) istikrarlı bir yorum şekli bulunmakta (ve AİHM’nin deyimiyle bu yorum şekli ‘hukuk’ haline gelmiş) iken, mesnetsiz farklı bir karar verilmesi de takdir hatasına veya yerine göre keyfiliğe işaret edebilir. AİHM kararlarında, “açık bir şekilde keyfi olmadıkça, belirli bir ka- nıt türünün kabul edilebilir olup olmadığına veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin kendi görevi olmadığını” ifade etmektedir.” 114 Fakat bu kararlarda, bariz hata veya keyfiliğin bulun- duğu durumda denetim görevinin olduğu da ifade edilmektedir. Do- layısıyla keyfiliğin bulunduğu yerde ulusal hâkimin takdir alanı sona ermekte ve AİHM iç hukuktaki davanın sonucuyla ilgili olarak da de- ğerlendirme yapmaktadır. Anayasa Mahkemesi yönünden de kanun yolu denetimi yasağının istisnası, derece mahkemelerince verilen kararların keyfi olması veya açık ve bariz bir kanuna aykırılığa dayanmasıdır. Temel hakları key- fi veya bariz hatalı yorumla ihlal eden karar ve işlemlerde ikincillik ilkesinden söz edilemez, Mahkemenin hakka ilişkin anayasal yorum yetkisi öne çıkar. Nitekim AYM de kararlarında bu hususa işaret et- başvurucunun, tedavi giderlerini geri ödemeyi kabul etmeyen özel sigorta şirke- tine karşı açtığı davada Temyiz Mahkemesi, söz konusu tedavinin ‘sigorta sözleş- mesi’ bakımından gerekli olmaması nedeniyle davanın reddine karar vermiştir. AİHM ise, toplumsal cinsiyet kimliğinin mahiyetini ve geri dönülemez tıbbi iş- lemlerden geçme kararının ciddiyetini dikkate alarak, başvurucunun adil bir yar- gılama görmesini sağlamayan ulusal mahkemenin yaklaşımının Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlal ettiğine karar vermiştir; Osman Doğru/ Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, Avrupa Konseyi Yy. Ankara 2013, C.2, İHAS C.2, s. 613. 113 Mellinghof, Rudolf, Federal Almanya Cumhuriyetinde Anayasa Şikayeti, Anaya- sa Dergisi, AYM Yayınları, Ankara 2009, C 26, (s. 32-44), s. 34. 114 AİHM Kazım Albayrak/Türkiye, B. No: 2014/3836/, 17.9.2014, par. 45; Küçük, 2015, s. 204. Yine gözaltında insanlık dışı muamele sonucu elde edilen ikrara da- yalı karar nedeniyle 6. madde ihlaliyle sonuçlanan bir başvuru örneği için bkz: Söylemez/Türkiye, B. No: 46661/99, 21 Eylül 2006, par. 123-125.