Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

47 TBB Dergisi 2018 (135) Hasan Tahsin GÖKCAN ulusal hâkimin iç hukuku yorumu, uygulaması ve olgu (vaka) tespiti esas alınmaktadır. Fakat kararlarda bu takdir alanının sınırsız olma- yıp, Sözleşmeye uygunluk denetiminin yapılması gerektiği de ifade edilmektedir. Bir açıdan, takdir alanının denetimiyle ilgili bu ifade- lerin takdir alanı teorisinin istisnaları olmayıp, sınırının çizilmesiyle ilgili olduğu da söylenebilir. Fakat kararlarındaki kendisini sınırlayı- cı açıklamalarına karşın, ulusal düzeydeki uygulamanın Sözleşmey- le bağdaşmadığı hallerde AİHM›nin; “iç hukuku yorumlama, vakayı bizzat tespit ve delilleri bizzat değerlendirme” şeklindeki uygulaması düşüncemize göre, fonksiyonel olarak denetimin ötesine geçerek tak- dir alanı teorisinin istisnasına dönüşmektedir. Aşağıda üç ana başlık altında verilen örnekler bu fikrimizin teyit eder mahiyettedir. Nitekim AİHM eski hâkimi Gölcüklü’nün ifadesiyle, belirtilen hallerde aslında AİHM tarafından, devlet organlarının (idare-mahkeme) yaptığı mü- dahalenin “yerindeliği” ve “yasaya uygunluğu” Sözleşme yönünden denetlenmektedir. 136 AİHM ulusal makamın takdir alanını denetleme (fonksiyonel ola- rak önüne geçme) yetkisine dayanak olarak bazı kararlarında Sözleş- menin iç hukuka (yasa kavramıyla) atıf yaptığı halleri göstermektedir. Buna iki örnek, Sözleşmenin 5(1). maddesiyle ilgili Winterwerp/Hol- landa ve Lukanov/Bulgaristan, kararlarıdır. 137 Benzer ‘yasa’ atıfları Sözleşmenin 2. maddesinde ve 8 ila 11. maddelerinin ikinci fıkraların- da da yapılmaktadır. Bu atıflar, iç hukukun hakları sınırlayıcı düzen- lemeleri konusunda üye devletlere takdir alanı sağlamaktadır. Fakat aynı atıflar yine belirtilen kararlarda AİHM’nin denetim yetkisine da- yanak olarak kabul edilmektedir. AİHM diğer bazı kararlarında, ulusal makamın takdir alanını de- netleme konusundaki yetkisini, “takdir alanının sınırsız olmadığı ve ulusal uygulamanın Sözleşmenin standardı ile bağdaşıyor olup olma- dığını denetleme yetkisinin kendisinde bulunduğu” görüşüne dayan- dırmaktadır: “Madde 10(2), Sözleşmeci devletlere sınırsız bir takdir yetkisi vermez. Devletlerin yükümlülüklerini yerine getirmelerini güvence altına almakla gö- revli olan AİHM, … nihai kararı vermekle yetkilidir” 138 136 Gözübüyük / Gölcüklü, 2013, s. 428. 137 Winterwerp/HollandaB. No : 6301/73, 24.10.1979, par. 46; Lukanov/Bulgaristan, B. No :21915/93, 20.3.1997, par. 41. 138 Handyside/Birleşik Krallık, par.49.