Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

49 TBB Dergisi 2018 (135) Hasan Tahsin GÖKCAN AİHM, Sözleşmenin 5. maddesi bakımından iç hukukta askeri hiz- metin gereği olarak asker kişilere farklı bir disiplin hukuku ve ceza sisteminin kabul edilmesinde 140 ve bir kişinin akıl hastası olması (ve hasta kategorileri olarak alkolik, uyuşturucu bağımlısı, serseri kav- ramlarının belirlenmesi) nedeniyle tutulmasının gerekip gerekmediği- nin düzenlenmesi konularının devletlerin takdir alanı içerisinde oldu- ğunu kabul etmektedir. 141 Buna karşın, 1. fıkranın (c) bendinde geçen ‘makul gerekçe,’ 3. fıkradaki ‘derhal’ ve 4. fıkradaki ‘kısa süre’ iba- releri bakımından takdir marjı kabul edilmemektedir. 142 Özgürlüğün asıl, tutmanın yasal sebebe bağlı ve istisna oluşu karşısında, kişinin hukuka uygun olarak tutulduğunun (tutmanın zorunluluğunun) ulu- sal makamlar (derece mahkemesi) tarafından kanıtlanması gerekir. 143 Kanıtlamanın yöntemi, ilgili ve yeterli gerekçe gösterilmesidir. Sözleşmenin 5. maddesinde iç hukuktaki ‘ yasa’ya atıf yapıldı- ğından, 5/1. madde gereği yapılan başvurularda, ulusal makamın yargısal kanaati denetlenmekte, deliller AİHM tarafından tekrar de- ğerlendirilerek tutuklamanın hukuka uygun olduğu veya olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Mahkeme, Sözleşmenin 5. maddesinde iç hukuka gönderme yapılması nedeniyle denetim yetkisinin bulundu- ğunu kabul etmektedir: “Mahkemeye (AİHM) göre Sözleşmenin 5(1). maddesindeki hukukun öngördüğü bir usule uygun tutma deyimi, iç hukuktaki usule göndermede bulunmakta ve bu iç hukukta öngörülen usule uygun davranmayı öngörmek- tedir. …Mahkeme olayda iç hukukta öngörülen usule uygunluk bulunup bu- lunmadığını inceleme yetkisine sahiptir. Çünkü buradaSözleşme doğrudan iç hukuka atıfta bulunmaktadır.” 144 AİHM benzer kararlarında, ulusal makamların yorum yetkisini gözetmekle birlikte, ilgili iç hukuk kuralını bizzat yorumlayıp, bir ta- raftan kuralın ve diğer taraftan da kurala ilişkin ulusal makamın yoru- 140 Engel ve diğ./Hollanda, 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72, 5370/72, 8.6.1976, par. 59. 141 Şirin, “Takdir Marjı Doktrini”, s. 370. 142 Şirin, “Takdir Marjı Doktrini”, s. 370. 143 HutchisonReid/Birleşik Krallık, 2003 IV; 37 EHHR 211, par. 71; Harris/O’Boyle/ Bates/Buckley,2013, s. 186. 144 Winterwerp/Hollanda B. No: 6301/73, 24.10.1979, par. 46; Doğru, 2002, s. 328. Aynı yönde bkz.; AİHM Lukanov/Bulgaristan, B. No : 21915/93, 20 Mart 1997, par. 41.