Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

503 TBB Dergisi 2018 (135) Saba ÖZMEN sözlesmelerinde arsa sahibinin aslî borcunu ifasının “ avans ” olarak “ fi- nans temini amacında oldugu ”nun kabulü mümkün degildir. Ögretide, arsa sahibinin arsa payları üzerindeki mülkiyet hakkının tapu sicilin- de yüklenici adına tescilinin para borcunun ifası gibi nitelendirilme- sinin tapu sicilinin açıklık ilkesine, tapu siciline güven ilkesine aykırı sonuçlara yol açacagı seklinde görüş belirtilmiştir. 12 Türk özel hukukunda olmayan “ avans tapu ” tabiri yukarıda inceledigimiz ayni etkili dönme görüsüyle aynı sonucu ile ciddi magduriyetlere yol açmaktadır. Söyle ki, andıgımız Yargıtay kararla- rında görüldügü üzere avans tapu kavramını yaratması hukuki ga- rabetin zirvesini olusturmustur. Bu konuda Türk Borçlar Kanunu’nda eser sözlesmesine iliskin hükümlerde “ avans ” tabirinin olmaması, buna karsılık TBK m. 84 hükmü geregince “ kısmen ifa ” tabirinin ancak bölünebilir edimlerde ve cins borcu için geçerli olusu atlanarak anılan kavrama vücut verilmis bulunmaktadır. Bu sonuçla ödenip ödenme- yeceği, ödenecekse de miktarı belirsiz bir alacak hakkının bu olasılı- ğa dayalı olarak sözleşme özgürlüğünce saptanması niteliği ile avans, belirli miktarda ödenmesi gereken bir borcun kısmen ifasından tamamen ayrılmaktadır . Roma hukukunun klasik ögretisinden kay- naklı ilkelerden sapılarak verilmis Yargıtay kararlarından kötüniyetli kimselerin yararlanmaya kalkısması karsısında varılan sonuçların bi- limsel bir süzgeçten geçirilmesi gerekecektir. Varılan hatalı sonuçların böyle mesnetsizce kabul edilmesi haksız uygulamaların yasanacak magduriyetlerde korunması gereken çıkara degil, tam aksi çıkarlara hizmet edecegi açıktır. 13 Ancak bu arastırma kapsamında unutulmaması gereken nokta, TBK’da “ avans ” ifadesi m. 406/IV, 416/II, 425/I, 443/II, 510/I, 604/II, 627/II ve 643 hükümlerinde zikredilmis olup, her seferinde yaptıgımız tanıma baglı olarak para borcu karsılıgı kullanılmıstır. Hemen belirtelim, avans ile TBK m. 177 hükmünde düzenlenen baglanma parası da asla karıstırılmamalıdır. 12 Kırca, s. 97; Zafer Kahraman, ‘Arsa Payı Karsılıgı Insaat Sözlesmelerinde Arsa Sa- hibinin Sözlesmeden Dönmesi Halinde Yükleniciden Arsa Payı Satın Almıs Olan Üçüncü Kisilerin Hukuki Durumu’, Prof. Dr. Hasan Erman’a Armagan, Der Ya- yınları, Istanbul, 2015, s. 425- 458, s. 445 vd. 13 Bu konuda ele aldığımız ilk makalemizi 2016 yılında yayımlamış bulunuyoruz. Bkz. E. Saba Özmen/ Müge Ürem, “Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Yargıtay Kararları İle Yaratılan Avans Tapu Kavramına Yönelik Eleştiriler”, Mal- tepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2016/1, Seçkin Yayıncılık, İstanbul, 2016, s. 13.