Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

506 2014/12321 Başvuru Numaralı Faik Tari ve Sultan Tari Başvurusuna İlişkin Anayasa ... ler . Baska bir anlatımla, yüklenici hak kazanmıssa, ondan satın alan- lar da hak kazanırlar .” ifadesi yer almaktadır. Görüldügü üzere, yük- leniciden TMK m. 992 hükmünce geçerli mülkiyet karinesine dayalı olarak bagımsız bölüm edinmis üçüncü kisilerin, selefi olan yüklenici gibi, adına tapu siciline tescil yapılmıs olsa bile arsa sahibine istihkak iddiası ile açılan davada üçüncü kisilere iade yükümlülügü getirilmis olmaktadır. Öğretide de kanuni borç ilişkisi ve yeni dönme görüşünün oluş- turduğu baskın sonuca göre kazandırıcı işlemlerin birbiri ile ilintisi hakkında şu saptama yapılmaktadır: Tasarruf işlemi yapılmış ve mülkiyetin devri gerçekleşmişse, yenilik doğurucu hakkın ( dönme hakkının ) kullanılmasıyla hak, selefe geri dönmez 16 . Mülkiyet kaza- nıldıktan sonra “ Sözleşmeden döndüm! ” büyülü formülü ile geçerli olarak kazanılmış mülkiyet hakkının devralanın malvarlığından devredenin malvarlığına “ ışınlanmasına ” imkân yoktur. 17 Roma hu- kuku temelli klasik ögretinin çözümlerinden uzaklasılınca andıgımız türdeki magduriyetlerin yasanması kaçınılmaz olmaktadır. Tasınmaz mülkiyetinin devrine iliskin tasarruf islemini olusturan tescil ta- lebinin kosula baglanamayacagı ilkesi geregince arsa payı karsılıgı insaat sözlesmesinde yükleniciden arsa payı üzerindeki mülkiyet hakkını devralan üçüncü kisinin mülkiyet hakkını kazanımı, yüklenicinin üstlendigi edimi ifası kosuluna baglanamaz. 18 B. TESCİL ASLA BOZUCU KOŞULLA YAPILAMAZ Yukarıda vardığımız sonuçların irdelenmesi sonucu hatanın kay- nağını şu şekilde saptayabiliriz. Yargıtay tarafından avans tapu kav- ramı, ögretide de ayni neticeli dönme görüsü savunulurken, borçlar ögretisi kalıpları içinde varılan bu sonucun esya hukuku ögretisi açı- 16 Hüseyin Hatemi/K.Emre Gökyayla, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2012, s. 262. 17 Aydın Aybay/Hüseyin Hatemi, Eşya Hukuku, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2010, s. 159. 18 Erman, s. 176, 177; Ayan, s. 270, 301; Gümüs, s. 231; Leyla Müjde Kurt, Yükleni- cinin Eseri Teslim Borcunda Temerrüdü, Yetkin Yayınları, Ankara, 2012, s. 332. Bu yönde ayrıca bkz. Andreas Von Tuhr/ Arnold Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts Band II (mit Supplement), Schulthess, Zu- rich, 1984, s. 155.