Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

58 Bireysel Başvuruda İkincillik İlkesi ve Denetim Yetkisinin Sınırları Sorunu AYM bu denetimi sonunda her bir aşamayla ilgili olarak tutukla- mayı hukuki kılan unsurun yokluğu nedeniyle ihlal kararı verebilir. Örneğin suçluluğa ilişkin kuvvetli belirtinin olmadığı anlaşılmış ya da tutuklama nedeni gerekçede gösterilememişse, tutuklamanın ölçülü- lüğünün tartışılmasına gerek yoktur. AYM ilk bu güne kadar tutuk- lamanın hukuki olmadığı gerekçesiyle dört başvuru hakkında ihlal kararı vermiştir. 166 Kimi durumda denetimin, gerekçede yer alan delilin müsnet suç yönünden uygunluğunu ve hatta delil sayılıp sayılmadığının değer- lendirilmesini kapsaması da zorunludur. 167 Örneğin ifade açıklamasına yönelik suç isnatlarında denetim zorunlu olarak, söz konusu açıkla- manın isnat edilen suçu oluşturup oluşturmayacağını da kapsayacak ve konu hakka ilişkin anayasal ilkeler çerçevesinde değerlendirilecek- tir. Suç tipi bakımından başka bir delil veya belirti gerektiği halde eyle- min kendisi suçun kanıtı olarak gösterilmişse, denetimde zorunlu ola- rak tutuklamayı gerektiren delilin olmadığı tespitinin yapılması icap eder. 168 Örneğin bir kişinin özel bir araziye girmesinin askeri yasak bölgeye girme suçunu (TCK m. 332) teşkil ettiği ileri sürülmekteyse, kişinin girdiği yerin askeri yasak bölge olduğuna ilişkin kanıtların da gösterilmesi gerekir. Bu yapılmayıp, soyut şekilde askeri yasak böl- gede görüldüğüne ilişkin iddiaya dayalı olarak yapılan tutuklamanın hukuki olduğu söylenemez. Bireysel başvuruya ilişkin denetim yetkisi AYM’ne sadece hukuk kuralının olaya uygulanmasını denetlemeyi değil, kuralınAnayasal yo- rumu yönünden de son sözü söyleme yetkisini vermektedir. 169 Nitekim Mahkeme Burak Döner kararında, CMK’nın 102. maddesinde ağır ce- zalık suçlar için öngörülen azami 5 yıllık tutukluluk süresini, kişinin 166 Can Dündar-Erdem Gül, B. No: 2015/18567, 25.2.2016; Ayhan Bilgen, B. No: 2017/5974, 21.12.2017; Turhan Günay, B. No: 2016/50972, 11.1.2018; Mehmet Ha- san Altan, B. No: 2016/23672, 11.1.2018; Şahin Alpay, B. No: 2016/1692, 11.1.2018. 167 AYM bir kararında, başvuranın gazete yazısına konu haberin başka gazetelerde yayınlanmış olması karşısında, milli güvenlik açısından sakıncanın halen devam edip etmediğinin ve ölçülülük açısından da tutuklama tedbirine yayın tarihinden yaklaşık 6 ay sonra başvurulmuş olmasının değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir; Can Dündar-Erdem Gül, B. No: 2015/18567, par. 78, 80. 168 Kimi suçlar bakımından eylemin kendisi de suçun tek kanıtı olabilir. Örneğin ha- karet veya tehdit suçu, tahkir eden ya da korkutan bir irade açıklamasıyla gerçek- leşir. Bu tür suçlarda irade açıklamasını içeren gazete yazısı veya video görüntüsü hem eylemi hem de kanıtı içinde barındırmaktadır. 169 İnceoğlu, Türkiye ve Latin Modelleri, s. 225; Sağlam, 2011, s. 22.