Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

60 Bireysel Başvuruda İkincillik İlkesi ve Denetim Yetkisinin Sınırları Sorunu Örneğin AYM tarafından tutuklamanın hukuki olmadığı kabul edilmiş ve başvuranın tutuklanmasına dayanak olan eylem gazeteci- lik faaliyetiyle ilgili ise, hukuka aykırı tutuklamanın caydırıcı etkisi karşısında ifade ve basın özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ula- şılmaktadır. Bu nedenle incelenen ikinci hak yönünden başvuru yolla- rının tüketilmesi de aranmamaktadır. 174 AYM Balbay kararında uzun tutukluluk nedeniyle (AY 19/7) ihlal kararı vermiş ve başvurucunun tutuklandıktan sonra milletvekili seçilmesine karşın bu durumun de- mokratik toplumda gereklilik ve ölçülülük yönünden dikkate alınma- ması nedeniyle seçilme hakkının (AY 67) da ihlal edildiğine karar ve- rilmiştir. 175 AYM’nin tutukluluğun hukuki olmadığı nedeniyle verdiği ihlal kararları sonrasındaki tartışmalarda başvuranın serbest bırakılma- sına ilişkin de bir karar verip veremeyeceği yönünde görüşler ileri sürülmüştür. Belirtilen ihlal kararlarında Mahkeme yalnızca ihlale bağlı olarak mağduriyetin giderilmesi amacıyla 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesi uyarınca kararı ilgili mahkemeye gönderme kararı ver- mekle yetinmiştir. Buna karşın 6216 sayılı Kanun’un 50/1. madde- sinde yer alan; “İhlal kararı verilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir” kuralı uyarınca doktrinde AYM’nin de AİHM’nin kimi kararlarında verdiği gibi, “başvuranın derhal salıverilmesi için gereğinin yapılması” ka- rarı ve gerektiğinde de ‘tedbiren tahliye’ yönünde karar verebileceği belirtilmiştir. 176 AYM bu yetkisini ilk kez ihlal kararının yerine geti- yın özelliğine göre değerlendirileceğine işaret etmiş ve olayda başvuranın ifade biçimi nedeniyle yargılanmış olması karşısında, başvuranın yargılama sırasında ifade özgürlüğü hakkını zorunlu olarak ileri sürmüş olduğunun göz ardı edile- meyeceğini belirterek itirazı reddetmiş ve esas hakkında inceleme yaparak ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir; Yılmaz ve Kılıç/Türkiye, B. No: 68514/01, 17 Temmuz 2008. 174 Bkz. AİHM Ahmet Şık/Türkiye, par. 85; AYM Erdem Gül-Can Dündar, B. No: 2015/18567, 25.2.2016, par. 92-100; ; Şahin Alpay, B. No: 2016/1692, 11.1.2018. 175 AYM Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4.12.2013. 176 Tolga Şirin, „AYM‘nin ve Derece Mahkemelerinin Yetki Kesişimi Tartışması : Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkı Özelinde Bazı Notlar“, https:// www.tolgasirin. com/blog (erişim t.18.1.2018). Yazar aynı yazısında AYM’nin Şahin Alpay kararını da değerlendirmiş ve ka- rarın 103. paragrafına yaptığı atıfla ; “Söz konusu olayda AYM, Ağır Ceza Mahkemesi’nin tutuklama ve tutuklamaya devam kararlarındaki gerekçeye odaklanmış ve sadece gazete yazılarından ibaret olan bulguların kuvvetli suç şüphesinin delili olarak gerekçelendirilmiş olduğunu tespit etmiş ve tutuklama kararında, Anayasa’nın 19’uncu maddesinin 3’üncü fıkrasında yer alan suça dair