Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

71 TBB Dergisi 2018 (135) Hasan Tahsin GÖKCAN etme gücüne sahip olmayan çocukların evlendirilmeleri gibi konular- da devletlere takdir alanı tanınmamaktadır. Fakat eşcinsel evlilikleri tanımak, evlenme usullerini benimsemek gibi hususlarda devletlerin geniş takdir alanı bulunmaktadır. 202 İç hukukumuzdaki bireysel başvuru yönünden ilk derece, üst ve yüksek mahkemelerle AYM arasında yetki kesişimi olan diğer bir hak türü düşünceyi açıklama ve basın özgürlüğüdür. Özgürlük kapsamında görülmesi gereken bir düşünce açıklamasının tazminat veya ceza yap- tırımına tabi kılınması, kişiler üzerinde düşüncesini ifade etmekten ka- çınmaya yönelik caydırıcı bir etkiye de neden olmaktadır. Buna karşın kişilerin onur ve şerefinin korunması da düşünce açıklaması ve basın özgürlüğü hakkının sınırlandırılmasına ilişkin meşru nedenler ara- sındadır. Bu hakların ihlal edildiği iddialarında başvuranın hakkı ile şeref ve onuru korunmak istenen muhatabın hakları arasında uygun dengenin kurulması gerekmektedir. Bu denge kurulurken, açıklanan düşüncenin kamusal tartışmaya katkı sağlayıp sağlamadığı da dikkate alınmaktadır. Bireysel başvuruda öncelikle müdahalenin mevcudiyeti ile kanuni dayanağının ve meşru amacın varlığı tespit edildikten son- ra müdahalenin demokratik toplum düzeninde gerekli ve ölçülü olup olmadığı incelenmektedir. Bireysel bavşuru sonunda AİHM ve AYM uygulamasında düşün- ce açıklamalarının yaptırıma bağlanması nedeniyle ihlal tespiti yapıl- dığında, ilgili mahkeme kararlarının nihai sonucu bakımından yerinde olmadığı da söylenmiş olmaktadır. Bu nedenle düşünce açıklaması ne- deniyle tazminata veya cezaya hükmeden mahkemenin yargı yetkisi ile AİHM ve AYM’nin yetkisi çatışmaktadır. Gerçekten bu tür başvu- rularda tam da hukuka aykırılığı veya suçu tespit yetkisinin isabeti, yerindeliği denetlenmektedir. Ancak düşünce açıklaması ve basın özgürlüğü haklarında anayasal hakkın ihlal edildiği incelemesinin te- meli zorunlu olarak uyuşmazlığın merkezini içine almaktadır. Somut olaylar üzerinde Anayasanın 26 ve 28. maddelerinde sözü edilen meş- ru sınırlama nedeninin varlığını ve müdahalenin demokratik toplum düzeni açısından gerekli ve ölçülü olup olmadığını nihai olarak yo- rumlama ve karara bağlama yetkisi AYM’ne verilmiştir. 202 Şirin, “Takdir Marjı Doktrini”, s. 377.