Türkiye Barolar Birliği Dergisi 136.Sayı

121 TBB Dergisi 2018 (136) Uğur ERSOY Buna karşın diğer görüşteki yazarlar ile Yargıtay, intiharın gerçek- leşmiş olmasını, cezayı ağırlaştıran nitelikli hal olarak kabul etmekte- dir. 128 Koca , suçla (maddenin birinci fıkrası bakımından) korunan huku- ki değer dikkate alındığında, failin hareketinin, kişinin yaşamı üze- rinde yakın ve somut bir tehlike ortaya çıkartması gerektiğini; böyle bir durumun varlığının ise, mağdurun hareketten etkilenerek intihar girişiminde bulunup bulunmadığına bakılarak anlaşılabileceğini be- lirtmekte, bu nedenle de söz konusu suçun somut bir tehlike suçu ol- duğunu kabul etmektedir. 129 Bununla birlikte Koca , çalışmasında başka 128 Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Özel Hükümler, s.175; Tezcan/Erdem/ Önok, Ceza Özel Hukuku, s.197. “Kabule göre de; suçun nitelikli halini oluştu- ran ve mağdurenin ölmesi halinde uygulanabilecek olan TCK’nın 84/2. maddesi- nin…” (1.CD, 22.11.2013 T., 2013/995-6761 E.K.) 129 Koca, İntihara Yönlendirme, s.26; benzer görüş için bkz. Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, s.196-197; Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Özel Hü- kümler, s.174 (Yazarlara göre, bu suçun oluşabilmesi için mağdurun ölmesi hat- ta madde gerekçesi esas alındığında intihar etmesi bile şart değildir. Bu yönüyle maddenin ilk fıkrası, soyut tehlike suçudur. Mağdurun intihar etmesinin bile ge- rekmemesi, bu suçun soyut tehlike suçu olarak kabulüne yeterli görünmektedir. Ancak, azmettirme, teşvik, yardım etme gibi hareketlerin intihara sürükleyebile- cek nitelikte olmasının yani nedensellik bağının aranması en doğru çözüm şekli olacaktır. Bu nedenle yazarlar, söz konusu suçun, sorumluluk alanını olağanüstü genişletecek soyut tehlike suçu olarak değil, tam tersine somut tehlike suçu olarak değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmektedirler.). Benzer eleştiriler ve tespitler için bkz. Hafızoğulları/Özen, Kişilere Karşı Suçlar, s.66 (Hafızoğulları/Özen, in- tihara yönlendirmeyi düzenleyen TCK’nın 84/1 maddesi hükmünün, iştirak ka- lıpları esas alınarak hazırlanmış olduğunu belirtmekle birlikte, bunun, teknik yapı olarak suça iştirakle bir benzerlik göstermediğini, dolayısıyla salt düşünce, inanç ve kanaatin kendisinin yasaklanması tehlikesini doğurduğunu ifade etmektedir- ler. Zira yazarlara göre kanun koyucular, iştirakin cezalandırılabilmesi için iştirak edilen suçun en azından teşebbüs derecesinde işlenmesini aramaktadırlar. İştirak edilen suç bu aşamaya getirilmemişse, o ana kadar yapılan hareketler hazırlık ha- reketi olarak kabul edilmekte ve cezalandırılmamaktadır. İntihara yönlendirme suçunda ise, kanun koyucu, suçun işlenmesi için salt intihara azmettirmeyi, teşvik etmeyi, intihar fikrini kuvvetlendirmeyi, intihar etmek isteyen kimseye salt araç temin etmeyi suç saymış, ancak mağdurun intihara kalkışmış olmasını aramamış- tır. 765 sayılı TCK’nın, fiilin cezalandırılabilir olmasını intiharın gerçekleşmesine bağlamış olmasının nedeni, düşünce, inanç ve kanaatin kendisini yasaklamak is- tememesinde yatmaktadır. Ancak yazarlar, 5237 sayılı TCK’da bu inceliğin kav- ranamamış olduğunu ve mevcut düzenleme ile düşünce, salt inanç ve kanaatin, başka bir ifadeyle suçun hazırlık hareketlerinin cezalandırılmış olduğunu ifade etmektedirler. Bu nedenle Yazarlar, söz konusu suçtan dolayı failin cezalandırıla- bilmesi ve maddenin, Anayasal bir hak olan düşünce ve ifade özgürlüğünü ihlal etmeyecek şekilde uygulanabilmesi için, mağdurun mutlaka intihara kalkışmış olmasının aranması gerektiğini ifade etmektedirler.).