Türkiye Barolar Birliği Dergisi 136.Sayı

145 TBB Dergisi 2018 (136) Barış BAHÇECİ maktadır: Yaptırımların tazmine değil, cezalandırmaya ya da caydır- maya yönelik olmaları. Dolayısıyla bir hukuk düzeninde aynı fiilin bazen hem suç hem de kabahat olarak tanıması idari yaptırımların da ne bis in idem kuralının koruma kapsamına alınması ihtiyacını doğur- maktadır. Ne var ki P 7 md 4 metninde kabahatler ya da idari yaptırımlardan bahsedilmemesi karşısında, Mahkemenin “ne bis in idem” denetimi, ayniyet (idem) ve mükerrerlik (bis) kavramlarının yorumu üzerinden şekillenmiş, denetim izleği de dava konusu olayda öncelikle ayniyet ardından mükerrerliğin oluşup oluşmadığı şeklinde sıralanmıştır. Bu çalışmada da aynı sıra izlenerek İHAM içtihadı ışığında Türk huku- kundaki kabahat ve suçlar arasında öncelikle yaptırıma bağlanan fiil- ler açısından (1) ayniyet (idem) sorunu ele alınacaktır. Daha sonra ise öngörülen yaptırımların bütünselliği ve izlenecek muhakeme süreç- leri açısından (2) mükerrerlik (bis) oluşup oluşmadığı irdelenecektir. 1. Ayniyet (idem) Sorunu Ayniyet sorunu, soyuttan somuta uzanan üç alt başlıklı bir ince- lemeyi gerektirir. Bu izlek, önce (1) konunun ceza hukuku teorisini de içeren kavramsal temeli, ardından (2) İHAM’ın bu kavramsal temeli ne şekilde tanımlayıp uyguladığı ve son olarak (3) Türk hukukundaki mevcut durumun ilk iki başlıkta belirlenen içerikle uyumu şeklinde sıralanacaktır. 1.1. Teorik Altyapı Ayniyet (idem) kavramına ilişkin en önemli tartışma, ‘aynı’ ol- makla neyin kastedildiğidir. Bu nedenle öncelikli çaba, “aynı (idem) x hakkında, mükerrer (bis) y yapılamaz” kuralındaki “x” öznesinin belirlenmesi faaliyetidir. Dolayısıyla mükerrerliğin belirlenmesine göre daha önceliklidir ve muhakeme konusu olayda ayniyetin tespit edilememesi halinde mükerrerlik denetimine de gerek kalmayacaktır. Kavramsal bir tartışmada, mükerrerlik yasağının öznesi ya saf ha- liyle bir fiil, ya da bu fiili bir ya da birden çok yaptırıma bağlayan iç hukuk kuralları olabilir. Aynı olandan kastedilen fiil ise, bu fiil için sadece bir suçun/kabahatin konusunu oluşturacak, aynı fiile bağlanan