Türkiye Barolar Birliği Dergisi 136.Sayı

148 İHAM’ın Vergi Cezalarında Ne Bis İn İdem İçtihadı ile Türk Hukukunun Uyum Sorunu 1.2. İHAM’ın Gördüğü Konuyla ilgili teorik tartışma ve fikir ayrılığı, uluslararası insan hakları belgelerine de yansımıştır. “Aynı (idem) olan nedir?” sorusu- nun cevabını ararken farklı metinlerde karşımıza çıkan cevaplar, suç (offence), neden (cause), hareket (act) ya da eylem (conduct) şeklinde sıralanmaktadır. 16 Bu terim karmaşasının yanında, metnin uygulama sırasında lafzından farklı bir biçimde yorumlandığı da bir gerçektir. Hatta bu durumun en bariz örneği de bu çalışmaya konu olan P 7 md 4 fıkra 1 düzenlemesidir. Düzenlemeye göre, “ Hiç kimse bir devletin ceza yargılaması usulüne ve yasaya uygun olarak kesin bir hükümle mahkûm edildiği ya da beraat ettiği bir suçtan dolayı aynı devletin yargısal yetkisi altındaki yargılama usulleri çerçevesinde yeniden yargılanamaz veya mahkûm edilemez.” Koyultarak gösterildiği üzere mükerrerlik yasağına konu edilen fiil değil suçken, İHAM “suç” kavramını iç hukuktaki anlamıyla sınırlı olarak yorum- lamamış, dahası ayniyet (idem) başlığı altında farklı tarihlerdeki çeliş- kili kararları Zolotukhin/Rusya kararında örnekleriyle göstermiş ve ayniyet (idem) kavramını belirli bir tanıma oturtmaya çalışmıştır. Bu çaba çerçevesinde Mahkeme, daha önceki bazı kararlarda ay- niyet kavramı yorumlanırken kullanılan ‘esaslı unsurlar’ ölçütünden vazgeçmiştir. Çünkü bu ölçüt, adeta bir maymuncuk işlevi görmektey- di. Kimi zaman suçun manevi unsurları “esaslı unsur” kabul edilerek aynı fiili cezalandıran iki normdan birinin kastı gerektirmesi diğerinin taksirle de işlenebilmesi halinde, ikisi arasında bir ayniyet bulunmadı- ğı sonucuna varılıyordu. 17 Kimi zaman ise aynı fiili yaptırıma bağla- yan farklı normların farklı hukuksal yararları koruduğu gerekçesiyle 16 Nitekim P 7 md 4, Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi md 14, Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı md 50’de suç (offence), İnsan Hakları Amerikan Sözleşmesi neden (cause), Schengen Anlaşması hareket (act), Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü md 20 fiil (conduct) terimlerini içermektedir: Norel Neagu, “Interpretation of European Courts: Towards Uniform Interpretation”, Leiden Journal of International Law , Y 2012, N 25, s 956 17 Gerçekten, Ponsetti ve Chesnel /Fransa kararında başvurucuya aynı fiili nedeniyle verilen iki ayrı cezayı değerlendirilmiş, davaya konu süresinde beyanname vermeme ile kasten işlenebilen beyannameyle vergi kaçırma suçları arasında bir ayniyet (idem) olmadığı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla esaslı unsur ölçütü bu davada suçun manevi unsuru olan kasıt-taksir ayrımına dayandırılmıştır. Ponsetti ve Chesnel /Fransa, 3. Daire, 14.09.1999 (kabul edilemezlik kararı)