Türkiye Barolar Birliği Dergisi 136.Sayı

233 TBB Dergisi 2018 (136) S. Derya YAKUPOĞLU ğışlamalar yalnızca miras sözleşmesi yoluyla yapılabilen tasarruflar- dır. 19 Bu tasarruflardan tek taraflı olarak dönülmesi mümkün değildir, bunlar hukukî nitelikleri gereği bağlayıcı, sözleşmesel tasarruflardır. c. Hem Vasiyetname Hem Miras Sözleşmesi ile Yapılabilen Tasarruflar Hukukî nitelikleri gereği yalnızca vasiyetname ya da yalnızca mi- ras sözleşmesi ile yapılabilen tasarruflar haricinde kalanlar hem tek taraflı hem bağlayıcı şekilde yapılabilen ölüme bağlı tasarruflardır. Bunların başında, kanun hükmünde de açıkça olumlu miras sözleşme- sinin içeriği olarak düzenlenen mirasçı atama ve belirli mal bırakma tasarrufları gelmektedir. Ayrıca, yükleme, koşul, vakıf kurma, 20 yedek ve artmirasçı atama şeklindeki diğer maddî anlamda ölüme bağlı ta- sarruflar hem vasiyetname ile hem de miras sözleşmesiyle düzenlene- bilmektedir. Bu iki şekilde de yapılabilen maddî anlamda ölüme bağlı tasarrufların, bir miras sözleşmesi içerisinde yer alması durumunda, tek taraflı olarak mı yoksa bağlayıcı olarak mı düzenlendiklerini be- lirleme sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu husus kanunumuzda açıklığa s. 106. Yazar, ölünceye kadar bakma ivazı dışında miras sözleşmesiyle başka ivaz- lı kazandırma yapılamayacağı görüşündedir. Yazara göre, ölünceye kadar bakma ivazı dışında sağlararası başka bir ivazın söz konusu olmasında sâlim bir hukuk duygusunu rahatsız eden nitelikler vardır. 19 Eren, s. 9; Thomas Speckert, Unterschied zwischen Testament und Erbvertrag, Ju- ris-Verlag, Zürih 1951, s. 18. 20 TMK m. 102 hükmüne göre, vakıf kurma iradesi resmî senetle veya ölüme bağlı tasarrufla açıklanır. Bu hükme göre, vakıf bir vasiyetnameyle veya miras sözleş- mesiyle kurulabilir; ancak şeklî olarak miras sözleşmesi tercih edildiğinde vakıf kurma tasarrufu miras sözleşmesinin bağlayıcı içeriğini de oluşturabilir mi? Vakıf kurma niteliği itibariyle tek taraflı olarak düzenlenen bir ölüme bağlı tasarruf ola- rak kabul edilmekle birlikte (Escher, Art. 493, N.3; Hatemi, s. 84; Öztan, s. 242.), 2006 yılında ZGB Art. 81 Abs. 1 hükmünde değişiklik yapılmış ve TMK m. 102 hükmü lafzına paralel olarak “vasiyetname” yerini “ölüme bağlı tasarruf” ifade- sine bırakmıştır. İsviçre’deki bu değişiklikten sonra, ortaya atılan görüşler neti- cesinde vakıf kurma tasarrufunun mecburen tek taraflı bir ölüme bağlı tasarruf olduğuna ilişkin görüş tartışmalı hale gelmiştir. Bu tasarrufun hem tek taraflı hem de sözleşmesel olarak düzenlenebileceği kabul edilmektedir. Bu tartışmalar hak- kında bknz. Peter Weimar, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Das Erbrecht, Band III, 1. Abteilung, Stämpfli Verlag, Bern 2009, Art. 493, N. 8; PraxisKomm/Grundmann, Vor. 494 ff., N. 44; Peter Tuor/Bernhard Schnyder/ Jörg Schmid/Alexandra Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, Schulthess Verlag, 14. Auf., Zürich 2015, s. 874; Serozan/Engin, s. 270, 394; Göktürk Uyan, “Miras Sözleşmesindeki İki Taraflı Bağlayıcı Kayıtla Vakıf Kurulması”, İÜHFM 2007/2, s. 327-358.