Türkiye Barolar Birliği Dergisi 136.Sayı

239 TBB Dergisi 2018 (136) S. Derya YAKUPOĞLU gerçekleştirme tercihinde bulunması bağlanma iradesi gösterdiğine işaret etmektedir. Özellikle iki veya çok taraflı miras sözleşmelerin- de ve ivazlı miras sözleşmelerinde oluşan güven unsuru ve karşılıklı ( synallagmatik) yapı 40 , miras sözleşmesinin şekil olarak seçilmesine ne- den oluşturmaktadır. 41 Miras sözleşmesi içerisinde düzenlenen tek taraflı tasarruflarla bağlayıcı tasarrufları birbirinden ayırmaya yönelik herhangi bir hü- küm kanunumuzda ve mehaz İsviçre Medenî Kanunu’nda bulunma- maktadır. Dolayısıyla, söz konusu mesele hakkında kanunda bilinçsiz (unbewusste) ve gerçek (echte) bir boşluk olduğu ileri sürülmektedir; yani kanunkoyucu böyle bir meselenin farkında olmadığı için kanun içerisinde düzenlemesi gereken bu meseleyi cevapsız bırakmıştır. 42 Bu tür bir boşluğun tespiti karşısında da TMK m. 1/ II (ZGB Art. 1 Abs. 2) hükmünün uygulanması devreye girecektir. 43 Yani boşluk ilk olarak örf-adet hukuku ile doldurulmaya çalışılacak, bu mümkün olmadığı takdirde, hâkim kanun koyucu gibi hareket ederek genel ve soyut bir kural koyarak boşluğu dolduracaktır. Somut mesele hakkında herhan- gi bir örf-adet kuralı olmadığının tespiti karşısında hâkimin ilgili hük- me uygun şekilde hukuk yaratması ve yarattığı bu soyut ve genel ku- 40 Escher, Vor. Art. 494, N. 13; Peter Tuor, Berner Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht, Das Erbrecht, Band III, 1. Abteilung, die Erben, Art 457-536 ZGB, Ver- lag Stämpfli & Cie, 2. Auflage, Bern 1952, Vor. Art. 494, N. 11; Dural, s. 47; BGE 46 II 16: İki taraflı veya ivazlı miras sözleşmesi teknik anlamda tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme değildir; ancak yine de taraflar arasında mevcut olan ilişki karşılık (synallagma) ilişkisine çok benzediği için bir tarafın tasarrufundaki ge- çersizlik, diğer tarafın tasarrufunu da geçersiz hale getirecektir. Keza bu benzerlik neticesinde, ivazlı miras sözleşmeleri bakımından sağlararası tasarrufta bulunan tarafın borcunu yerine getirmemesi hali için TBK tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme hükümlerine atıfta bulunulmuştur (TMK m. 547). 41 Nolting Claus, Inhalt, Ermittlung und Grenzen der Bindung beim Erbvertrag, Zugleich ein Beitrag zu der Auslegung von Erbverträgen, Schriften zum Deuts- chen und Europäischen Zivil-, Handels- und Prozessrecht, Band 106, Verlag Ernst und Werner Gieseking, Bielefeld 1985, s. 61. 42 Hrubesch-Millauer, s. 173. 43 Bir kanun hükmünü kıyasen uygulama olanağının kanun boşluğunu engellediği ve bu olanak bulundukça TMK m. 1/ II hükmünün uygulanmayacağına ilişkin bknz. Osman Berat Gürzumar, “Türk Medenî Kanunu’nun 5’inci Maddesi ve Özel Hukuk Uygulamasındaki Yeri”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Erden Kuntalp’e Armağan’dan Ayrı Bası, Sayı 2004/1, İstanbul 2006, s. 158.