Türkiye Barolar Birliği Dergisi 136.Sayı

245 TBB Dergisi 2018 (136) S. Derya YAKUPOĞLU hakkın kötüye kullanılması oluşturuyorsa veya sözleşmenin karşı ta- rafına zarar verme amacı (Schädungsabsicht) taşıyorsa iptal edilebile- cektir. Mirasbırakanın bu amacı kanıtlanmalıdır ve bağışlamayı iptal ettirmek isteyen kişiler bu konuda ispat yükü altındadır. Zarar ver- me amacı bakımından burada mirasbırakanın saklı pay kurallarını etkisiz kılmak amacıyla yaptığı açık olan sağlararası kazandırmala- rı tenkise tabi tutan ZGB 527 Ziff. 4 hükmü kıyasen uygulanacaktır. Bu da mirasbırakanın miras sözleşmesini etkisiz kılma amacının açık olmasını gerektirmektedir. Zarar verme amacı sübjektif bir kriterdir. Bunu belirlerken başka unsurlardan faydanılması gerekmektedir. Ör- neğin, bağışlamanın büyüklüğü, zamanı, miras sözleşmesinin ivazlı olup olmadığı gibi unsurlar bu bakımdan dikkate alınmaktadır. Bura- da Mahkeme, sağlararası tasarrufların tenkisine ilişkin ZGB 527 Ziff. 4 hükmünden farklı olarak olası kastı (dolus eventualis- Eventualvorsatz) yeterli görmemektedir. Federal Mahkeme, somut olayda bahse konu olan miras sözleşme- sinde açık ya da örtülü bir bağışlama yasağı olmadığını tespit etmiştir. Bu sebeple, olaya ilişkin kararda Mahkeme daha ziyade zarar verme amacı olup olmadığına odaklanmıştır. Bu bakımdan olayda ZGB Art. 527 Ziff. 4 hükmünün kıyasen uygulanması söz konusudur. Federal Mahkeme, yapılan bağışlamanın büyüklüğüne ve yapıldığı zamana ilişkin olarak bazı unsurların şüphe uyandırdığına; ancak bağışlama- nın iptaline hükmedilmesi için zarar verme amacına ilişkin olası kas- tın yeterli olmadığına hükmetmiştir. Bağışlamanın miras sözleşmesiy- le bağdaşmadığı iddiasıyla iptali için açılan davanın tenkis davasına benzediğine (der Herabsetzungsklage nachgebildete Klage) işaret etmesine ve ZGB Art. 527 Ziff. 4 hükmünün kıyasen uygulanmasına ve bu hük- mün doğrudan uygulanmasında olası kastın yeterli kabul edilmesine rağmen, 61 bağışlamanın iptaline kıyasen uygulanırken olası kastın ye- terli kabul edilmemesi eleştirilmektedir. 62 61 BGE 128 III 314: Bu kararda Federal Mahkeme, sağlararası tasarrufların tenkis edilmesi için, mirasbırakanın saklı pay kurallarını etkisiz kılmak amacıyla yaptığı kazandırmalar bakımından olası kastın varlığını yeterli kabul etmiştir. 62 Hrubesch-Millauer (Die Vereinbarkeit), s. 62. Yazar, hükmün doğrudan uygulan- masında yeterli kabul edilen olası kastın, kıyasen uygulanması söz konusu ol- duğunda yeterli kabul edilmemesini eleştirmektedir. Yazara göre, aksine kıyasen uygulanan bu halde olası kastın yeterli kabul edilmesi gerekmektedir. Zira bura-