Türkiye Barolar Birliği Dergisi 136.Sayı

30 İktidar ve Yargı İlişkileri Sorunu yazılı hukuka dayanan Kıta Avrupası hukuk sistemleri bakımından ra- dikal bir değişiklik oluşturmuştur. Bunun neticesinde, günümüzde de hararetli konulara “yargısal aktivizm” 67 veya “yargıçlar hükümeti” 68 kavramları meydana gelmiştir. 69 Ancak Özbudun’un da belirttiği gibi genellikle yerici anlamda kullanılan bu kavramlar, yargı organının kendi yetkilerini yorum yoluyla genişleterek, demokratik usuller gere- ği seçilmiş yasama ve yürütme iradelerine ait olması gereken yetkileri üstlenmesi, hatta gasp etmesi anlamına gelmektedir. Bu ihtimal, ana- yasa yargısı alanında daha kuvvetli olmakla beraber idari hatta adli yargı alanında da söz konusu olabilir. Hâkimin hukuk yaratması bir bakıma, hukuk devletinin esas unsurlarından olan kanunların kesin- liği, bilinirliği ve öngörülebilirliği ilkelerine aykırı görülebilir. Fakat bu durumun, devletin çağımızdaki evriminin kaçınılmaz bir sonucu olduğu söylenebilir. 70 Nitekim Cappelletti’nin ortaya koyduğu gibi “doğasından gelen bütün sınırlılıklara rağmen, hâkimin hukuk yaratması, bizatihi anti- demokratik değildir. Şüphesiz demokrasi kavramı, basit bir çoğunluk- çu anlayışa indirgenemez. Demokrasi, aynı zamanda katılım demek- tir, hoşgörü ve hürriyet demektir. Çoğunluğun kaprislerinden makul ölçüde bağımsız bir yargı organı, demokrasiye büyük katkıda buluna- bilir; gerek siyasal organlar karşısında bir frenler ve dengeler sistemini koruyabilecek gerek çağdaş toplumlarımızda çok tipik olan devlet-dışı veya devlet-benzeri iktidar merkezleri karşısında yeterli denetimi sağ- layabilecek derecede aktif, dinamik ve yaratıcı bir yargı organı bunu başarabilir.” 71 67 A. Ernest Young, , “Judicial Activism and Conservative Politics”, Colorado Law Review, C. 73, S. 4, 2002, s. 1139-1216; Keenan D. Kmiec, “The Origin and Currrent Meanings of Judicial Activism”, California Law Review, C. 92, S. 5, 2004, s. 1441- 1478; Roger Craig Green, , “An Intellectual History of Judicial Activism”, (http:// works.bepress.com/roger_craig_green/1/ erişim 07.05.2015), 2008, s.1-54; Ozan Ergül, , “Berraklaştırılamayan Bir Kavram: ‘Yargısal Aktivizm’”, TBB Dergisi , S. 104, 2013, s.37-54; Serdar Korucu, Yargısal Aktivizm, Seçkin Yayıncılık, b. 1, An- kara 2014. 68 Kavram için bkz. Ran Hirschl, “The Political Origins of the New Constitutiona- lism”, Indiana Journal of Global Legal Studies , C. 11, S. 1, 2004, s. 71-73. 69 Özbudun, Anayasacılık ve Demokrasi, s. 69. 70 Özbudun, Anayasacılık ve Demokrasi, s. 69. 71 Mauro Cappelletti, “’Who Watches the Watchmen’ A Comparative Study on Ju- dicial Responsibility”, American Journal of Comparative Law , V. 31, N. 1, 1983, s. 46’dan akataran Özbudun, Anayasacılık ve Demokrasi, s. 69.