Türkiye Barolar Birliği Dergisi 136.Sayı

406 Menfi Tespit Davalarında “Takibin Durdurulması” İçin Borçlu Tarafından Yatırılan ... Yukarıdaki uyuşmazlıkta; A) “Örnek: 7 Ödeme Emri” ne dayalı olarak hakkında yapılan icra takibini -‘ usulsüz tebligat şikâyeti ’ ni kazanarak-, icra dairesine yaptı- ğı itirazı süresinde yapılmış bir itiraz kabul ettirip, hakkındaki takibi durdurmuş olan borçlu, takip alacaklısına karşı maddi hukuk bakımın- dan borçlu olmadığını kanıtlamış olmaz. Çünkü icra mahkemesinin bu konuda lehine vermiş olduğu karar -yukarıda ayrıntılı olarak belirtti- ğimiz gibi 50 - kesin hüküm (HMK m.303) teşkil etmez. Alacaklı, hakkın- daki takibi durduran borçluya karşı -somut olayda; elindeki faturalara dayanarak- itirazın iptali davası (İİK m. 67/I,III,V) veya alacak (eda-tahsil) davası (İİK.- m. 67/IV) açarak, mahkemeden alacağı ilama dayalı olarak -birinci durumda- itirazla durmuş olan icra takibini devam ettirebilir ya da -ikinci durumda- yeni bir icra takibi yapabilir. Bu nedenle, hakkında yapılan icra takibini, itiraz ederek durdur- muş olan borçlu, bu icra takibinden sonra; “ alacaklının takip konusu yap- tığı faturalardan dolayı borçlu olmadığının tespiti için” takip alacaklısına karşı menfi (olumsuz) tespit davası (İİK m.72) açabilir. Çünkü bunda hukuki yararı vardır. 51 52 Nitekim, uyuşmazlıkta da takip borçlusu B. LTD. ŞTİ., hem hak- kında yapılan takibe itiraz edip takibin durdurulmasını istemiş ve hem de mahkemede menfi (olumsuz) tespit davası açmıştır. Borçlu, yaptığı “usulsüz tebligat şikâyeti”ni kazanır ve hakkındaki icra takibini durdurursa, %115 teminat yatırarak açtığı menfi (olum- suz) tespit davasına bakan mahkemeye başvurup hem icra dosyasına yatırdığı borç tutarının ve hem de mahkeme veznesine yatırdığı %15 te- minatın kendisine iadesini -açtığı menfi (olumsuz) tespit davasından feragat etmeden 53 - talep edemez. Çünkü a)Borçlunun açtığı menfi (olumsuz) tespit davası, borçlunun 50 Bknz: Yuk. dipn. 3-17. 51 Bknz: 19. HD. 25.03.2010 T. 9518/3466; 03.11.2008 T. 9384/10472 – 13. HD. 19.10.2009 T. 5267/11668 – HGK. 18.01.2012 T. 19-622/9 – 6. HD. 17.07.2012 T. 5832/10713 (www.e-uyar.com ) 52 Bu konuda ayrıca bknz: Kuru, El Kitabı, s:357 – T. Uyar, /A. Uyar,/C. Uyar,Olumsuz (Menfi) Tespit ve Geri Alma (İstirdat) Davaları, s:33 vd. –Muşul, a.g.e., s:171 vd. 53 Borçlunun, açtığı “menfi (olumsuz) tespit davası”ndan feragat etmesi olasılığı aşağıda (Bknz: Dipn. 52-55) tartışılmıştır.