Türkiye Barolar Birliği Dergisi 137.Sayı

110 5651 Sayılı Kanun’un 9. Maddesi ve Erişimin Engellenmesi: Koyun Postunda Kurt Hükmü 2. Kişilik Hakkı İhlalleri ve Korunma Yolları Bu bölümde, ilk önce kişilik haklarının korunması için 5651 sayılı Kanun’un 9. maddesi kapsamında getirilen düzenlemeler incelenecek- tir. Ardından kişilik haklarının korunmasında çerçeve genişletilecek ve Medeni Kanun ile 5651 sayılı Kanun arasında internette gerçekle- şen kişilik hakkı ihlallerindeki özel-genel kanun ilişkisi ele alınacaktır. Nihayet, internette gerçekleşen kişilik hakkı ihlalinin aynı zamanda bir suç teşkil ettiği durumda, ceza ve hukuk hakiminin birbirlerinin kararları ile olan bağlılığı ele alınacaktır. 2.1 5651 sayılı Kanun Kapsamında 5651 sayılı Kanun’un 9. maddesi bu bölüm altında ayrıntılı ince- lenecektir. Öncelikle ilgili maddede zaman içinde yapılan değişiklik- ler ele alınacaktır. Sonrasında “araf”ta düzenlenmiş bir hüküm olan 9. maddede öngörülen yaptırımlar ihtiyati tedbir ve koruma tedbiriyle kıyas edilerek mahiyeti tespit edilmeye çalışılacaktır. 2.1.1 Kanunun 9.Maddesi Değişiklilikleri 9. madde metni 2016 yılında AYM’nin bir kararı 54 ile değişmiş- tir. 55 Ancak esaslı bir değişiklik 2014’te gerçekleşmiştir. 2014’ten önce maddenin başlığı içeriğin yayından kaldırılması ve cevap hakkını taşı- yordu. Önemli bazı değişikliklerin başlıklarını zikretmek gerekirse: 1) Cevap hakkı kaldırılmıştır. 2) Doğrudan sulh ceza hakimine başvuru imkanı getirilmiştir. 3) Erişim engeli imkanı açıkça tanınmıştır. Erişim engeli değişikliği incelendiğinde, maddenin önceki met- ninde içeriğin kaldırılmasından bahsedildiği görülecektir. Yeni dü- himâyesi, şahsi hürriyetlerin ölümü olurdu. Bu takdirde himâye bizzat şahsiyete cephe almış bulunurdu . ” 54 Anayasa Mahkemesi, 08.12.2015 tarih, ve E. 2014/87, K. 2015/112 sayılı Karar (5651/9 Kararı), RG., 28/1/2016, Sayı: 29607. (çevrimiçi) Karara ulaşmak için: http://www.anayasa.gov.tr 55 AYM’nin kanunîlik şartını sağlamadığını ifade ederek iptal ettiği husus, hakimin kişilik haklarının ihlal ettiği gerekçesiyle yayına erişim engeli verdikten sonra “aynı mahiyetteki yayınların” ESB tarafından hakim kararı olmaksızın engelle- nebilmesiydi. İlgili kararın 120. paragrafı aynen şöyledir: “Kişilik haklarının ihlal edilip edilmediği ayrıntılı inceleme gerektirmektedir. Bu durumda, tarafların; si- yasi, ekonomik, toplumsal konumları ve ifade özgürlüğünün sınırları tetkik edil- melidir . ” Mahkemenin, hakimin bu ağır görevi 24 saat içinde nasıl yerine getire- bileceğini tartışmamış olması gariptir. Bununla birlikte ESB’nin, hakim gibi, bu mâhiyet değerlendirmesini yapmasının uygun olmayacağının tespiti yerindedir.