Türkiye Barolar Birliği Dergisi 137.Sayı

112 5651 Sayılı Kanun’un 9. Maddesi ve Erişimin Engellenmesi: Koyun Postunda Kurt Hükmü Bu tedbire karşı ne yapılabileceği, bu tedbirin nasıl Anayasaya ve hukukun genel ilkelerine uyumlu hale getirileceği önemli problemler- dir. Bu problemlerin çözümü bu tedbirin hukukî mâhiyetini tespitten geçmektedir. Dolayısıyla,aşağıda çeşitli hukuk alanlarının tedbir türle- ri ile 5651 sayılı Kanun’un 9. madde tedbiri karşılaştırılacaktır. 2.1.2.1 İhtiyati Tedbir Kıyası İhtiyati tedbir, kişinin dava sonunda ulaşmayı umduğu hukuki durumun dava öncesinde yahut esnasında koruma altına alınması- dır. 59 Mahkeme böyle bir koruma sağlamazsa, hakkın elde edilmesi önemli ölçüde zorlaşmalı yahut imkansız hâle gelmelidir. Ayrıca, ge- cikme sebebiyle ciddi bir zarar doğacaksa da yine ihtiyati tedbir kararı verilebilir. Özellikle son şart internet ortamındaki hak ihlallerinde ço- ğunlukla gerçekleşmektedir. Mahkemeler 5651 sayılı Kanun öncesinde ihtiyati tedbir yöntemiy- le erişimin engellenmesine karar vermekteydi. 60 Bugün de, 5651 sayılı Kanun kapsamına girmeyen hususlarda ihtiyati tedbirle aynı sonuca ulaşılabilmektedir. 61 Bu açıdan mahkemelerin verdiği ihtiyati tedbir kararları klasik teminat amacını değil edâ amacını güderler. 62 İhlale müdahale ne kadar gecikirse, ihlal o kadar yayılma imka- nı bulmaktadır. Kanun bunu öngörmüş ve dolayısıyla ihtiyati tedbir kararı için yaklaşık ispatı yeterli görmüştür. Yaklaşık ispat, ispat ku- rallarının göz ardı edilmesini ifade etmez, 63 aksine hâkime durumun aciliyeti ile tedbirin şiddeti arasında denge kurmasına yardım eder. Öyle ki, hakim aciliyet ağır bastığında 64 karşı tarafı dinlemeden ka- rar verebileceği gibi (HMK m. 390/2); tedbirin şiddeti ağır bastığında tedbir isteyen kişinin teminat yatırmasını (HMK m. 392) gerektiğinde 59 Hakan Pekcanıtez/Oğuz Atalay/Muhammet Özekes, 14.B, Ankara, 2013, s. 1009; Kuru, s. 498. 60 Dülger , s. 761; Ne var ki bu imkan biraz gecikmeli olarak açıklığa kavuşmuştur: Yargıtay’ın 2001 yılında “haberin internetteki yayınının durdurulması” talebini “yasal düzenleme” bulunmadığı gerekçesiyle reddetmesi uygulamada da durak- samaya sebep olmuş, doktrinde de eleştirilmiştir. Kayıhan İçel; Yener Ünver, Kitle İletişim Hukuku, Yeniden İncelenmiş 9.B, İstanbul, 2012, s. 458. 61 İçel/Ünver , s. 458. 62 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 1019;Yavuz Alangoya, Medeni Usul Hukuku Esas- ları, 2.B, İstanbul, 2001, s. 399. 63 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 1026; Karslı, s. 676. 64 Alangoya, s. 404; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 1026.