Türkiye Barolar Birliği Dergisi 137.Sayı

114 5651 Sayılı Kanun’un 9. Maddesi ve Erişimin Engellenmesi: Koyun Postunda Kurt Hükmü Son olarak tedbire muhalefet açısından çeşitli farklar vardır. Buna göre, karşı taraf veya menfaati ihlal edilen üçüncü kişi yoklukların- da verilen ihtiyati tedbir kararına itiraz edebilirler. Bunun süresi kar- şı taraf için tedbir uygulanmasına dair tutanağın tebliği, üçüncü kişi içinse öğrenmeden itibaren bir haftadır. 70 Huzurunda aleyhine tedbir uygulanan taraf veya menfaati haleldar olan 3. kişi teminat yatırarak yahut şartların değişmesiyle hiç teminata gerek kalmaksızın, tedbirin kaldırılmasını talep edebilir. 71 Bu, itiraz şeklinde gerçekleşir ve talebin reddi durumunda kanun yolu (istinaf) açıktır. 5651 sayılı Kanun sistematiğinde ise iki farklı mekanizma düzen- lenmiştir. İlkinde, ihlale mahal veren içeriğin yayından kaldırılması durumunda hakim kararının kendiliğinden hükümsüz kalacağı belir- tilmiştir. Bunun sağlanması ise ESB’nin görevidir. İçerik ve yer sağla- yıcısı içeriğin kaldırıldığını, ESB Tüzüğü 5. madde ’ye göre, elektronik posta dâhil olmak üzere bir şekilde ESB’ye bildirmelidir. ESB bunun üzerine uygulanan kararı kaldırır. Bu yol, HMK m. 396’da düzenle- nen ihtiyati tedbir kararının şartların değişimi ve talep üzerine kaldı- rabilmesi imkanının mukâbilidir ve yerindedir. İkinci yol ise itirazdır. İtirazın buradaki karşılığını ise aşağıda koruma tedbirleri kıyası bölü- münde inceleyeceğiz. 2.1.2.2 Koruma Tedbiri Kıyası Bu bölümde 5651 sayılı Kanun’un 9. maddesinde yer alan tedbirin cezai mahiyet arzettiğinin kabulu durumunda koruma tedbiri olarak kabul edilip edilemeyeceği tartışılacaktır. Bu bağlamda koruma ted- birlerinin temel özellikleri zikredilerek 9. maddedeki tedbir analiz edilmeye çalışılmıştır. 2.1.2.2.1 Genel Olarak Tedbirin Cezai Mahiyeti Koruma tedbirleri, kanuna dayanan, ileride verilecek hükmün işle- vini kaybetmemesi için araç ve geçici olarak temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına imkan veren tedbirlerdir. 72 5651 sayılı Kanun’un 9. 70 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 1040. 71 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 1042 ve 1044. 72 Bahri Öztürk, Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2. B, 2010, s. 379; Nurullah Kunter, Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18.B, Beta Yayınları, İstan- bul, 2010, s. 833; Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 8.B, 2011, s. 312.