Türkiye Barolar Birliği Dergisi 137.Sayı

116 5651 Sayılı Kanun’un 9. Maddesi ve Erişimin Engellenmesi: Koyun Postunda Kurt Hükmü Nihayet, aşağıda bu konuda içtihad seyrini ayrıntılı olarak incele- yeceğimiz Yargıtay’ın son 2016 içtihadı sebep gösterilebilir. 78 Yüksek mahkeme, bu içtihadında 5651 sayılı Kanun’un 9. maddesi ile Mede- ni Kanun madde 25’i erişim engeli açısından kıyaslamış, 5651 sayılı Kanun’un yalnızca cezai sorumluluğu düzenlediğini belirtmiştir. Hem yüksek yargı organlarınca hem de kanun maddelerinin sistematiğince cezâi mâhiyeti tasdik edilen 9. maddedeki “kişilik haklarının ihlali” ifadesinin bu itibarla Türk Ceza Kanunu’nun ikinci kitap ikinci kıs- mında -kişilere karşı suçlar- kısmında tanımlanan bir fiilin işlenme- si olarak anlaşılması gerektiğini düşünüyoruz. 79 Yalnız, 5651 sayılı Kanun’da suç kataloğu (8. madde) veya özel hayatın gizliliğini ihlal (TCK 134) gibi muayyen suç tipi belirten 80 (9/A maddesi) maddelerin maddi unsurları 9. madde uygulama alanına girse bile uygulanmaya- caktır. Çünkü o maddeler “ lex specialis derogat legi generali” genel hu- kuk kaidesine göre özel hüküm teşkil ederler. 2.1.2.2.2 Şikayet ve Koruma Tedbiri İlişkisi Soruşturma başlamadan koruma tedbirine karar verilmesi kural olarak mümkün değildir 81 . Dolayısıyla 5651 sayılı Kanun’un 9. maddesi tedbirine koruma tedbiri diyebilmek için soruşturmanın başlamış olma- sı gerekir. Soruşturma, cumhuriyet savcısının suç şüphesini öğrenme- sinden, iddianamenin kabul edilmesine kadar olan süreci ifade eder. 82 Şikayet, suçtan zarar görenin belirli süreler içinde, belirli makam- lara fiilin cezalandırılması isteğini bildirmesidir. 83 Şikayet baskın gö- rüşe göre bir muhakeme şartıdır. 84 Şikâyetin muhakeme şartı olarak kabul edildiği durumda şikâyete bağlı suçlarda soruşturma başlama- dan koruma tedbiri kararı verilmesi kural olarak mümkün değildir. 85 78 Yargıtay, 4. HD., E. 2015/13252 K. 2016/2190 T. 22.2.2016. (Lexpera Çevrimiçi) 79 Bu kataloğun çok geniş olduğu eleştirisi yerinde olacaktır. İlerleyen bölümünde biz de bu kısım altında yer alan bazı suçların katalog olarak gösterilmesi gerek- tiğini vurgulayacağız. Bununla birlikte Türk Ceza Kanunu’nun sistematiği ince- lendiğinde görülecektir ki, bu geniş katalogdan zaten pek azı internet vasıtasıyla gerçekleştirilebilmektedir. 80 Dülger, s. 871. 81 Öztürk/Tezcan/Erdem, s. 380; Centel/Zafer, s. 86. 82 Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 705; Öztürk/Tezcan/Erdem, s. 486. 83 Centel/Zafer, s. 85. 84 Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 664; Öztürk/Tezcan/Erdem, s. 46; Centel/Zafer, s. 590. 85 Devrim Güngör, 5237 ve 5271 sayılı Kanunlar Işığında Şikayet Kurumu, Yetkin