Türkiye Barolar Birliği Dergisi 137.Sayı

122 5651 Sayılı Kanun’un 9. Maddesi ve Erişimin Engellenmesi: Koyun Postunda Kurt Hükmü 1) Özel hüküm, genel hükmün uygulanmasını dışlar. Bu da iki se- beple olabilir: a) Kanun koyucu “genel hükümler burada uygulanmaz” gibi ifa- delerle bunu açıkça ortaya koyar. 109 b) Kanun yorumlandığında, 110 genel kanun hükmüne başvurulup daha az külfetle daha çok/aynı nimete ulaşılma, 111 dolayısıyla kanunu dolanma imkanının engellemek istediği anlaşılmaktadır. 112 2) Özel hüküm genel hükmü dışlamaz, genel hüküm özel hükmün uygulanmasında yol gösterir. 113 3) Hem özel hüküm, hem de genel hüküm nimet-külfet dengesi açısından denktir. Taraf istediğine başvurabilir. 114 Bu teorik çerçeve ışığında Yargıtay içtihatları incelenmeye geçile- bilir. 109 Çağa, s. 368; Aday, s. 180. 110 Bu ihtimalde dolaylı işarete örnek, kanun koyucunun genel hükmün içine “aksi- ne hüküm yoksa” lafzını eklemesidir. Bu durumda özel hüküm, genel hükmün aksine bir hüküm içerirse artık kanunun dolaylı işaretiyle genel hükmü dışlanmış olur. Çağa, s. 374. 111 Ancak kanun koyucu dolaylı veya doğrudan bir işaret koymadığında hükümle- rin “illet”(ratio) leri incelenmelidir. Bu da, nimet külfet dengesinin ölçülmesi ile olur. Bu en nihayetinde bir yorum meselesidir. Konu somut bir tartışmayla daha da açığa kavuşacaktır: Mesela kanun koyucu, ölüme bağlı tasarrufun hukuka ve ahlaka aykırı yaptırımlar içermesi durumunda ilgili tasarrufu hükümsüz kılmak isteyen mirasçının MK m. 557/b.3’e göre bir iptal davası açması külfetini yerine getirmesini istemiştir. Bir görüşe göre, bu durumda mirasçı aynı elverişli sonuca daha az bir külfetle TBK m. 27 hükmüne göre varmamalıdır. Burada özel hükmün (m. 557) genel hükmü (m. 27) dışlaması söz konusudur. Rona Serozan, Baki İlkay Engin, Miras Hukuku, 4.B, Seçkin, Ankara, 2014, s. 337.; ayrıca Serozan, s. 148. Oysa bazı yazarlar MK 557/b.3 hükmünün, TBK m. 27 hükmüne kıyasla daha iyi bir nimet sunmadığını, bu durumda yararlanana ekstra bir külfet (süresi içinde iptal davası açma) getirmenin kanun koyucunun amacı olmadığını ileri sürmek- tedirler. Dolayısıyla bu yazarlara göre MK. m. 556/b.3 genel hüküm TBK m. 27’yi dışlamamaktadır. (Bu görüşteki yazarlar için: Mustafa Dural, Turgut Öz, Miras Hukuku, Filiz, 9.B, İstanbul, 2015, s. 230.) 112 Yukarıdaki dipnotta zikredilen durumun aksine, katlanılan az külfete çok elve- rişli olmayan sonuçlar veren sözleşmeye aykırılık hükümleri ile çok külfete iyi elverişli sonuçlar veren ayıp hükümlerinin yarışmasında sakınca olmayacağına dair: Serozan, s. 145. 113 Aksi kararlaştırılabilen genel yorumlayıcı/tamamlayıcı hukuk kuralları bu kabil- dendir. Örnekler için: Oğuzman/Barlas, s. 85; Aday, s. 179. 114 “…Özel hükmün daima, her hâlükarda genel hükmü bertaraf edeceğini söylemek asla doğru ve isabetli değildir.” Çağa, s. 368; Serozan, s. 145; Aday, s. 180.