Türkiye Barolar Birliği Dergisi 137.Sayı

126 5651 Sayılı Kanun’un 9. Maddesi ve Erişimin Engellenmesi: Koyun Postunda Kurt Hükmü Yine başka bir açıdan, ceza hukuku bozulan toplum düzenini eski haline getirmek ve suçun tekerrürünü engellemeyi hedeflerken, me- deni hukuk hakkın tespitini ve varsa ihlali ve şartlar oluşmuşsa bun- dan doğan bireysel zararı gidermeyi hedefler. 129 Ceza hukukunda kast arandığı için suç teşkil etmeyen bir hareket hafif kusurla haksız fiil sa- yılabileceği gibi, ceza hukukunda suç sayılmayan bir şeyin de medeni hukuk bağlamında tazminat doğurabilmesi mümkündür 130 . 2.3.2.1 5651 sayılı Kanun Özelinde Öğretide 5651/9’a göre sulh ceza hakiminden erişim engellemesi tedbiri alan kişinin sonradan hukuk mahkemesinde haksız fiile dayalı tazminat davası açması durumunda bu yargılamaların ilişkisinin ne olacağı tartışılmıştır. 5651/9’daki normun maddi unsurunun (kişilik hakları ihlali ) ve dolayısıyla hukuki neticesinin (erişim engellenmesi) medeni hukuk hükümlerine göre anlaşılmasının bu noktada ortaya çıkardığı bazı problemler öğretide Kaya tarafından isabetle tespit edilmiştir. 131 Bu üç problemin, normun cezai karakterinin tanınmasıyla nasıl çözüleceğini inceleyelim. İncelenecek ilk soru: Hukuk mahkemesinde dava açıldığında hu- kuk hakimi, sulh ceza hakiminin kararını gözden geçirip, kaldırabi- lecek midir? Aynı hukuki neticeyi (erişim engellenmesi) doğursalar da, (ratio legis) bakımından HMK’ya göre verilen ihtiyati tedbirle, 5651/9’un koruma tedbiri birbirinden farklıdır. Dolayısıyla hukuki neticeleri aynı olsa da maddi unsur açısından farklı normlara dayan- dıklarından birbirlerinin kararlarını değiştiremezler. Zaten bir koruma tedbiri olarak öngörülen bu hükme karşı muhalefet imkanı 5271 sayılı CMK’nın itiraz kanun yolu ile getirilmiştir. Bu açıdan sulh ceza haki- minin kararının yerindeliği hukuk hakimince tartışılamaz. Öte yandan, burada hukuk hakiminin ilk nazara alması gereken hüküm TBK 74’tür. Buna göre hukuk hakimi, kanuni istisnalar saklı kalmak kaydıyla, ceza hakiminin sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağ- 129 Kemal Tahir Gürsoy, “Haksız Eylem (Fiil) den Doğan Talep Hakkı Ve Bu Hakkın Diğer Talep Haklarıyla Yarışması (Dava Hakkının Telahuku”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi , Cilt 31/Sayı 1, 1971, s. 154; Alangoya, s. 27. 130 Gürsoy, s. 155; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 855. 131 Kaya, (Elektronik), s. 374 vd.