Türkiye Barolar Birliği Dergisi 137.Sayı

128 5651 Sayılı Kanun’un 9. Maddesi ve Erişimin Engellenmesi: Koyun Postunda Kurt Hükmü sının azalması gibi zararlarını bu yolla gidermeyecektir. 138 Ancak şart- lar oluşursa sulh ceza hâkimine karşı HMK 46’da yer alan esaslarla sonradan rücu edilmek üzere devletin sorumluluğuna gidilmesi yolu açıktır. 139 Öğretide belirli şartlarda ESB’ye tazminat davası açılabilece- ği öne sürülse de bu çok düşük bir ihtimaldir. 140 Esasında ESB bir özel hukuk tüzel kişisi olması hasebiyle haksız fiil gerçekleştirebilir. Ancak TBK 49’a göre haksız fiil davası açılması için gerekli ilk unsur hukuka aykırı bir fiildir. Fiiller nitelik itibariyle bir şeyi yapmak gibi olumlu veya yapmamak gibi olumsuz şekilde te- zahür edebilir. Sonraki adımda, olumsuz (yapmamak) şeklinde teza- hür eden fiilin hukuka aykırılığının tespit edilmesi gerekir. Buna göre hukuka aykırı sayılmak için ancak yapılması mecburi olan bir şeyin yapılmaması gerekmektedir. 141 Kusuru bir yana alırsak tazminat için, ESB’ye mevzuat tarafından yüklenmiş bir mecburiyet ve bunun yerine getirilmemesi sonucunda erişime engellenen sitenin zararı ile huku- ki illiyet bağı kurmak gerektir. ESB’nin yükümlülüklerini incelediği- miz bölümden 142 sitenin zararı ile illiyet bağı kurulabilen tek hüküm vardır, o da, 6/A maddesinin 8. fıkrasıdır: Birlik, kendine uygulaması için gönderilen ve mevzuata aykırı olduğunu düşündüğü erişim en- gellemesi kararlarına karşı itiraz ‘edebilir’. Maddenin lafzı herhangi bir mecburiyetten bahsetmediğinden bu hükme dayanılarak tazminat talep edilmesi mümkün değildir. 3. SONUÇ İnternetin özgürlük üzerine kurulu bir ortamdır. Ancak bu özgür- lük, devlet otoritesini ve hukukun üstünlüğünü kabulden masuniyet sağlamaz. Teknolojik imkanların gelişmesi ile birlikte bu özgürlük artık baş döndürücü bir hızda yaşanılmakta dolayısıyla hak ihlalleri de bu hızda ve kendine özgü şekilde gerçekleşmektedir. Ortaya çıkan 138 Dülger, s. 864. 139 HMK 46 gerekçesi de bu yöndedir: “Hükümde geçen “hâkim” kavramı, genel an- lamda kullanılmıştır. Buna, yargı yetkisini kullanan tüm hâkimler dahildir. Örne- ğin, ilk derece mahkemesi hâkimleri, bölge adliye mahkemesi hâkimleri, Yargıtay, Danıştay başkan ve üyeleri, keza ceza mahkemesi hâkimleri de buraya dâhildir.” Aycı, s. 115. 140 Kaya, (Elektronik), s. 375. 141 Kılıçoğlu, (Borçlar) s. 275 ; M.Kemal Oğuzman, Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 10.B, Cilt 2, 2013, s. 13 ve 20. 142 bkz: Yukarıda bölüm: 1.3.4.2