Türkiye Barolar Birliği Dergisi 137.Sayı

200 7139 Sayılı Kanun Kapsamında Ormancılık ve Su Tahsisi ile Arazi Toplulaştırılmasının Anayasallığı dan alınan ve davalıların tarlalarından geçerek davacıların tarlasına kadar uzanan kadim bir arkın bulunduğu ve bu arkın 1930 yılların- da davacılar tarafından temizlenerek işler bir hale getirildiği ve halen kullanıldığı anlaşılmaktadır. Arkın bir süre terk edilmiş olması yani bir müddet kullanılmaması kadim hakkı ortadan kaldırmaz.” Diğer taraftan Yüksek Mahkeme, bir İçtihadı Birleştirme Kararında, sulama kanalından su alınarak arazi sulamanın, TCK. m. 491’de (5237 sayılı TCK. m. 141) düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturmayacağını kabul etmiştir, 55 “İzinsiz ve habersiz olarak DSİ’ne ait sulama kanalındaki suyu alarak arazisini sulayan sanığın eylemi, TCK’nın 491/ilk mad- desine mümas (mümasil olmalıdır) “hırsızlık” suçunu teşkil etmez.” Sulardan yararlanmada kadim hakkı ortadan kaldırarak tahsisi DSİ’ye bırakmak, yurttaşların haklı beklentilerini hakkaniyete aykırı olarak ortadan kaldıracaktır. Medeni Kanun’un 756/1. maddesi de bu sonucu teyit etmektedir: “Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup, bunların mülkiyeti an- cak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir.” Görül- düğü gibi, MK. m. 756’ya göre, özel mülkiyete konu olabilecek sular kaynaklar olarak tanımlanmıştır. Yargıtay’a göre, özel suyun varlı- ğından söz edebilmek için tapulu araziden çıkması, miktarı itibariy- le, üzerinde çıktığı taşınmazın sınırlarından taşmaması gerekir. Buna göre tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin şahsî ihtiyacını karşılamaya yeterli olan su, özel sudur. Öte yandan, Anayasa Mahkemesi’nin süreklilik kazanan içtihadı- na göre; ”Çağdaş demokrasiler, temel hak ve hürriyetlerin en geniş ölçüde sağlanıp, teminat altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve hür- riyetleri büyük ölçüde sınırlayan veya kullanılamaz hâle getiren sınır- lamalar, bu hakkın özüne dokunur. Mülkiyet hakkının muhtevasını ve sınırlarını tespit yetkisi kanunlara bırakılmış ise de, bu konuda kanun koyucuya mutlak bir yetki de verilmiş değildir. Aksi görüşün kabulü, mülkiyet hakkının Anayasa teminatı altına alınmış olmasına aykırı- dır. Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olması, kazanılmış haklara saygı duyulmasını gerektirir. Kazanılmış haklara saygı ilkesi, hukukun genel ilkeleri ve hukuk devleti kavramı içerisinde yer alır. Bu ilkenin temel amacı ise, bireylerin hukuk güvenliğini sağlamaktır.” 55 İBK. T. 29.4.1985, E. 1985/1, K. 1985/4.